Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 октября 2017 г. N Ф05-5298/17 по делу N А40-123361/2016

г. Москва

12 октября 2017 г.

Дело N А40-123361/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05.10.2017.

Полный текст постановления изготовлен 12.10.2017.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кольцовой Н.Н.,

судей Крекотнева С.Н., Беловой А.Р.,

при участии в заседании:

от истца: Самойлич Е.А. по доверенности от 01.03.2017

от ответчика: Эфендиева С.А. по доверенности от 14.10.2016

рассмотрев 05 октября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу истца - Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы

на решение от 17.11.2016

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьёй Романенковой С.В.,

на постановление от 31.01.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Савенковым О.В., Александровой Г.С., Солоповой А.А.,

по иску Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы

к ООО "Ньюформ Интернешнл"

о взыскании задолженности и пени,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратился Департамент средств массовой информации и рекламы города Москвы (далее - Департамент, истец) с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Ньюформ Интернешнл" (далее - ООО "Ньюформ Интернешнл", ответчик) о взыскании задолженности за период с 20.06.2013 г. по 30.09.2015 г. в размере 997 867 руб. 66 коп., пени в размере 58 116 руб.32 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.11.2016 иск удовлетворен частично. Суд взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в размере 208 293,89 руб., пени в размере 20 308,64 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2017 решение Арбитражного суда города Москвы от 17.11.2016 отменено. В удовлетворении иска отказано.

С решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции не согласился истец и обратился с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. В обоснование доводов кассационной жалобы истец ссылается на то, что разрешение от 21.05.2014 выдано на тип рекламной конструкции сити-борд с максимально возможными в данной зоне размещения рекламной конструкции размерами 1,2х1,8 м, что соответствует условиям договора, и постановлению Правительства Москвы от 12.12.2012 N 712 -ПП. Истец указывает на то, что рекламная конструкция согласно акту обследования N 000010516/01540-36898 от 01.03.2016 демонтирована 04.10.2014, что не препятствовало установке рекламной конструкции вновь. По мнению истца, судом апелляционной инстанции необоснованно указано на непредставление истцом акта ввода объекта в эксплуатацию, что безусловно подтверждает тот факт, что ОНРИ не был установлен и не эксплуатировался, поскольку согласно пункту 4.2.3 договора данный документ должен представляться ответчиком, а не Департаментом. Также истец указывает на то, что 27.08.2014 вступило в силу Постановление N 494-ПП, которым Правительство Москвы изменило размер платы по договору, в связи с чем Департамент уведомил ответчика о невозможности подписания дополнительных соглашений к договорам в редакции ООО "Ньюформ Интернешнл".

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель ответчика в судебном заседании суда кассационной инстанции возражал против удовлетворения кассационной жалобы, и просил оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения, представил отзыв на кассационную жалобу, который приобщен к материалам дела. В отзыве на кассационную жалобу ответчик указывает на то, что нарушение установленного Регламентом порядка выдачи разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции иного типа, размера и в ином месте, чем предусмотрено условиями договора, фактически привело к невозможности исполнения сторонами условий договора в соответствии с его предметом, и лишило ответчика права получить необходимые технические заключения для реализации разрешения на установку и эксплуатацию ОНРИ от 21.05.2014.

В судебном заседании суда кассационной инстанции был объявлен перерыв с 28.09.2017 по 05.10.2017.

Определением Председателя 6 судебного состава Арбитражного суда Московского округа от 05.10.2017 в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Ядренцевой М.Д. на судью Белову А.Р., в связи с отпуском судьи Ядренцевой М.Д., и сформирован состав суда: председательствующий судья Кольцова Н.Н., судьи Белова А.Р., Крекотнев С.Н.

После перерыва судебное заседание возобновлено. Судебное заседание произведено с самого начала.

Выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на жалобу, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения норм процессуального и материального права при принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам Арбитражный суд Московского округа приходит к выводу, что постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене, а решение суда первой инстанции оставлению в силе в связи со следующим.

Как установлено судами при рассмотрении спора по существу Департаментом и ответчиком на основании постановления Девятого арбитражного апелляционного от 22 апреля 2014 года по делу N А40-97785/13 заключен долгосрочный договор N 1540-36898 на установку и эксплуатацию объекта наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы от 20 июня 2013 года (далее - Договор).

Предметом Договора является предоставление Департаментом ответчику возможности установки и эксплуатации рекламной конструкции на имуществе города Москвы (по адресу: г.Москва, ул. Тверская, д. 15) за определенную условиями Договора плату.

Во исполнение условий Договора Департамент выдал ответчику разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции N 01540-36898 от 21.05.2014.

Пунктом 3.1 Договора установлено, что размер платы рассчитан в соответствии с нормативными правовыми актами города Москвы и составляет 284 руб. 05 коп. в день без НДС.

В соответствии с пунктом 3.5. Договора размер платы изменяется Департаментом в соответствии с распорядительным документом Правительства Москвы и оформляется дополнительным соглашением к настоящему договору. Моментом перерасчета платежей по дополнительному соглашению устанавливается дата вступления в силу нормативного правового акта, устанавливающего размер новых тарифов.

Согласно расчету истца, задолженность ответчика за период с 20.06.2013 по 30.09.2015 составила 997 867 руб. 66 коп., и пени в размере 58 116 руб.32 коп.

Удовлетворяя частично исковые требования суд первой инстанции руководствуясь положениями статей 309, 310, 606 Гражданского кодекса Российской Федерации исходил из того, что датой заключения договора, на основании которого было выдано разрешение от 21.05.2014, является 20.06.2013, доказательств того, что рекламная конструкция в период с 20.06.2013 по 04.10.2014 г. была демонтирована, ответчиком не представлено и согласно Актам обследования N N 09840/01540-36898 от 26.02.2013 г., 14369/01540-36898 от 20.06.2013 г., 23717/01540-36898 от 18.12.2013 г., 28909/01540-36898 от 19.03.2014 г. рекламная конструкция ответчика продолжала эксплуатироваться по тому же адресу, что и предусмотренная заключенным договором и выданным разрешением. Согласно акту обследования N 000010516/01540-36898 от 01.03.2016 г. рекламная конструкция демонтирована 04.10.2014 г., тогда как материалами дела подтверждается, что первоначально рекламная конструкция была установлена 17.07.1998 г., и принимая во внимание письмо Департамента от 09.09.2013 г. N 02-40-3695/13, в котором Департамент просил ГКУ "ГОРИНФОР" удалить рекламные изображения с незаконных рекламных конструкций, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что арендная плата подлежит начислению за фактическое пользование рекламными установками за период с 20.06.2013 г. по 04.10.2014 г. в размере 208 293 руб. 89 коп. и пени в размере 20 308,64 руб.

Отменяя решение суда первой инстанции, и отказывая в удовлетворении исковых требований, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями пунктов 9 и 10 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", пунктом 5.1 "Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций", утвержденных Постановлением Правительства Москвы от 12.12.2012 N 712-ПП, исходил из того, что суд первой инстанции неправомерно отклонил довод ответчика о том, что право ответчика установить рекламную конструкцию, как и обязанность ответчика по оплате не могли возникнуть ранее 26 июня 2014 года, поскольку у ответчика отсутствовала возможность установить рекламную конструкцию в период с 20 июня 2013 по 25 июня 2014, равно как и отсутствовала обязанность по оплате по Договору.

Также суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями пункта 17 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", п. п. 1.1, 1.2, 3.1.6, 4.1.2. Постановления Правительства Москвы N 712-ПП исходил из того, что суд первой инстанции необоснованно отклонил довод ответчика о том, что у ответчика полностью отсутствовала возможность установки объекта ОНРИ с даты выдачи разрешения (с 26.06.2014), так как истец выдал разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции иного типа и иного размера, в частности на двухсторонний Сити-формат размером 1,2 x 1,8 м., на рекламную конструкцию, указанную в Договоре, истец разрешения не выдавал, в связи с чем ответчик не смог и не вправе был установить и эксплуатировать рекламную конструкцию, указанную в Договоре.

Судом апелляционной инстанции также сделан вывод о том, что изменение платы по Договору должно быть оформлено дополнительным соглашением, что предусмотрено п. 3.5. Договора, однако дополнительное соглашение об изменении платы на основании Постановления Правительства Москвы от 27.08.2014 г. N 494-ПП между сторонами не подписано, расчет задолженности необоснованно в одностороннем порядке произведен истцом по новой ставке.

Судом апелляционной инстанции указано на то, что представленные истцом акты обследования в подтверждение довода, что ответчиком эксплуатировалась рекламная конструкция по Договору не могут являться бесспорным и достоверным доказательством того, что после получения разрешения и заключения Договора в редакции протокола разногласий, то есть после 26.06.2014, рекламная конструкция эксплуатировалась ответчиком на основании вновь заключенного Договора, поскольку исполнительное производство в части требований исполнительного документа о заключении с ООО "Ньюформ Интернешнл" долгосрочных договоров на право размещения ОНРИ по перечню окончено 25.06.2014, тогда как представленные истцом акты обследования, составленные в одностороннем порядке, датируются: 26.02.2013, 20.06.2013, 18.12.2013, 19.03.2014 и в них указана дата первоначальной установки объекта ОНРИ - 17.07.1998, что относится к ранее возникшим обязательствам сторон и не относится к Договору от 20.06.2013 N 1540-36898, из которого вытекают заявленные исковые требования.

Судом апелляционной инстанции также сделан вывод о том, что место под установку и эксплуатацию ОНРИ по Договору фактически продано истцом иной организации, что подтверждается решением Арбитражного суда города Москвы по делу от 04 августа 2014 N А40-165988/13, по которому ООО "Ньюформ Интернешнл" было отказано в удовлетворении заявления исключить места из аукционной документации по основанию отсутствия на момент проведения аукциона фактически заключенного договора между сторонами.

Вместе с тем частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции отклонил доводы ответчика о том, что истцом договорные обязательства исполнены ненадлежащим образом, вследствие чего ответчик лишился возможности реализации права на фактическую установку конструкции по договору по вине истца, так как доказательств того, что рекламное место было невозможно использовать по вине истца ответчиком в материалы дела не представлено.

Довод ответчика о невозможности реализации своего права на установку и эксплуатацию рекламной конструкции по вине истца, ввиду несвоевременной выдачи разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции судом первой инстанции также отклонен, поскольку постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП- 47154/2013-ГК от 22 апреля 2014 г. по делу NА40-97785/13 установлено что, ранее вынесения судебного акта у Департамента отсутствовала возможность выдачи разрешения на размещение и эксплуатацию рекламной конструкции, ввиду не урегулирования основных и существенных условий договора, спор относительно даты заключения договора между сторонами отсутствует.

Довод ответчика о том, что расчет суммы иска не основан на договоре и истцом в одностороннем порядке увеличена стоимость арендной платы без подписания дополнительного соглашения между сторонами судом первой инстанции отклонен, поскольку стоимость арендной платы изменена в связи с принятием нормативного правового акта, устанавливающего размер новых тарифов, при этом ответчик контррасчет суммы задолженности не представил.

Таким образом, суд первой инстанции, учитывая конкретные обстоятельства дела, установив, что договор, предоставляющий ответчику за плату возможность установки и эксплуатации объекта наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы, признан заключенным 20.06.2013 постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2014 по делу N А40-97785/13, разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции Департаментом Обществу выдано, возможность установки и эксплуатации и факт эксплуатации ответчиком рекламной конструкции по тому же адресу, с теми же габаритами, что и предусмотренные заключенным договором в период с 20.06.2013 г. по 04.10.2014 г. подтверждены, при этом факт эксплуатации рекламной конструкции подтвержден, в том числе и до заключения спорного договора, пришел к правомерному выводу об удовлетворении исковых требований в части.

При принятии решения судом первой инстанции были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Нормы материального права применены к установленным судом обстоятельствам правильно. Нарушений норм процессуального права не установлено.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает, что у суда апелляционной инстанции не имелось оснований для отмены решения суда первой инстанции и отказа в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2017 года по делу N А40-123361/2016 отменить, оставить в силе решение Арбитражного суда города Москвы от 17 ноября 2016 года N А40-123361/2016.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

С.Н.Крекотнев А.Р.Белова