Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 октября 2017 г. N Ф05-14946/17 по делу N А40-253955/2016

г. Москва

17 октября 2017 г.

Дело N А40-253955/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 октября 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Дзюбы Д.И.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя): Конюшевич Л.Ю. по дов. N 97-07-861 от 05.09.2017

Никитинская А.Я. по дов. N 97-07-715 от 25.04.2017

от ответчика (заинтересованного лица): не явка

от третьих лиц: ООО "Олеся М" - Михайлова Т.С. по дов. от 09.10.2017

ПАО "МОЭСК" - Максимова И.В. по дов. от 28.11.2016,

рассмотрев 10 октября 2017 года в судебном заседании кассационные жалобы ПАО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК"

на решение от 21.04.2017

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Ласкиной С.О.,

на постановление от 03.07.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Мухиным С.М., Поповым В.И., Яковлевой Л.Г.,

в деле по заявлению ПАО "Мосэнергосбыт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по городу Москве

о признании незаконным решения и предписания,

третьи лица: ООО "Олеся М", ПАО "МОЭСК",

УСТАНОВИЛ: публичное акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - ПАО "Мосэнергосбыт", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС, антимонопольный орган) от 10.11.2016 по делу N 1-10-1569/77-16.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Олеся М", ПАО "МОЭСК".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.04.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2017, в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ПАО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК" обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых просят отменить решение и постановление судов, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявители жалоб считают, что судами первой и апелляционной инстанций неправильно применены нормы материального права, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

От Московского УФАС поступило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие его представителя. Судебной коллегией ходатайство рассмотрено и удовлетворено.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители ПАО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК" поддержали доводы и требования кассационных жалоб; представитель ООО "Олеся М" возражал против удовлетворения кассационных жалоб, просил оставить без изменения обжалуемые судебные акты, как законные и обоснованные.

В судебное заседание суда кассационной инстанции представитель Московского УФАС не явился, о времени и месте судебного разбирательства указанное лицо извещено надлежащим образом, информация о процессе своевременно размещена в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и принятия оспариваемых актов послужила поступившая в Управление 19.05.2016 жалоба ООО "Олеся М" на действия ПАО "Мосэнергосбыт", выразившиеся в нарушении порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости такого потребления объекта указанного общества, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Суздальская, д. 12, корп. 1.

Решением от 10.11.2016 антимонопольный орган признал в действиях заявителя нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В соответствии с оспариваемым предписанием на ПАО "Мосэнергосбыт" возложена обязанность перерасчета объема безучетного потребления электрической энергии и перерасчета стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "Олеся М" за период с 29.01.2015 по 21.10.2015.

Полагая решение и предписание незаконными и вынесенными без достаточных на то оснований, ПАО "Мосэнергосбыт" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии города Москвы от 13.07.2012 N 152 ПАО "Мосэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть".

Доля ПАО "Мосэнергосбыт" в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности указанных обществ, в которых заявитель действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии составляет более пятидесяти процентов.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Поскольку ПАО "Мосэнергосбыт" в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, на него относятся запреты части 1 статьи 10 названного Закона, а также требования пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судами установлено, что правоотношения между ПАО "Мосэнергосбыт" и ООО "Олеся М" урегулированы договором энергоснабжения от 01.01.2007 N 92456069, согласно которому электричеством снабжается объект, расположенный по адресу: г. Москва, ул. Суздальская, д. 12, корп. 1. При этом учет потребленной электрической энергии производится на основании данных приборов учета N 19459396, 19450980.

По результатам проведения проверки ПАО "Мосэнергосбыт" 21.10.2015 составлен акт проверки узла учета электроэнергии по приборам учета N 19459396, 19450980, находящимся на балансе ООО "Олеся М", согласно которому узлы учета электрической энергии к расчетам за потребленную электрическую энергию не годны; по факту выявленного нарушения ПАО "МОЭСК" на основании пункта 176 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442) составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ/028/ВОРУ-МУЭ-ю и N БУ/029/ВОРУ-МУЭ-ю.

Порядок определения объема безучетного потребления электрической энергии определен в пункте 195 Правил N 442.

ПАО "Мосэнергосбыт" на основании актов о неучтенном потреблении электрической энергии в адрес ООО "Олеся М" направлены счета от 30.10.2015 N 25, N 26 на оплату безучетного электроэнергии и итоговый счет от 31.10.2015 N Э-69-73761 на сумму 2 752 856 руб. 22 коп.

Между тем, в договоре энергоснабжения стороны согласовали количество часов работы токоприемников, расположенных на объекте, в количестве 266 часов в месяц, что соответствует 10 часам в сутки, а не 24 часам, которые необходимо учитывать при расчете объема бездоговорного потребления, на что указывает ПАО "Мосэнергосбыт".

Согласовав количество часов работы токоприемников, энергоснабжающая организация, которая при заключении договора имела возможность настаивать на потреблении в 24 часа, должна соблюдать договорные условия. Отступление ПАО "Мосэнергосбыт" от согласованного порядка, ухудшающее положение более слабой и зависимой стороны в правоотношении (ООО "Олеся М"), не соответствует ни стабильности и определенности его статуса, ни основным принципам гражданского и публичного права.

Судами рассмотрен и мотивированно отклонен довод ПАО "Мосэнергосбыт" о том, что, определяя количество часов в периоде времени безучетного потребления с применением 24 часов в сутки, оно следовало нормативному акту - п. 195 Правил N 442, подп. "а" п. 1 Приложения N 3 к ним.

При этом, судами указано, что приложение N 2 к договору энергоснабжения соответствует и не противоречит пункту 195 Правил N 442, подпункту "а" пункта 1 Приложения N 3 к ним.

Согласно пункту 84 Правил N 442 стоимость объема безучетного потребления рассчитывается с учетом условий договора. Из пункта 1 Приложения N 3 к Правилам N 442 не следует, что при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету подлежит принятию количество часов потребления в размере 24 часа в сутки.

В этой связи, учитывая, что при заключении договора стороны не отступили от нормы, то после заключения договора стороны должны соблюдать договорное условие так же, как и императивную норму. В рассматриваемом случае следование такому порядку необходимо для соблюдения прав более слабой и зависимой стороны - абонента (ООО "Олеся М").

Правилами N 442 предусмотрено (пункты 194, 195), что общее количество времени, в течение которого может осуществляться безучетное потребление, может составлять не более 8 760 часов, однако данная норма не может быть истолкована как исключающая возможность определения безучетного потребления в течение меньшего количества часов: приведенной нормой установлен лишь предельный лимит количества часов.

Судами указано, что количество часов безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "Олеся М" необходимо принимать исходя из произведения количества суток в период безучетного потребления и количества часов в период безучетного потребления, согласованного в приложении N 2 к договору энергоснабжения.

Соответственно, объем электрической энергии, потребленной за период безучетного потребления, должен быть определен как количество максимальной (единовременной) мощности энергопринимающих устройств, умноженное на количество часов в период безучетного потребления, согласованный сторонами в приложении N 2 к договору. Таким образом, расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "Олеся М" определяется как произведение объема электрической энергии, потребленной за период безучетного потребления и тарифа на электрическую энергию.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к правомерному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание УФАС по г. Москве от 10.11.2016 по делу N 1-10-1569/77-16 являются законными и обоснованными, поскольку ПАО "Мосэнергосбыт" неверно определило объем безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "Олеся М", и, как следствие, неверно произвело расчет стоимости безучетного потребления им электрической энергии. Материалами дела не установлено, что ООО "Олеся М" потребляет электрическую энергию 24 часа в сутки.

В рассматриваемом случае судами не выявлены основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Судами полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения сторон и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судами правильно применены нормы материального и процессуального права.

Иная оценка заявителями кассационных жалоб установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Довод ПАО "Мосэнергосбыт" о том, что расчет объема безучетного потребления электроэнергии производило ПАО "МОЭСК" не имеет правового значения для разрешения настоящего спора.

По существу доводы кассационных жалоб сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационные жалобы не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.04.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2017 по делу N А40-253955/2016 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Д.И. Дзюба

Судьи

В.В. Кузнецов Р.Р. Латыпова