Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 октября 2017 г. N Ф05-15041/17 по делу N А40-14603/2017

г. Москва

19 октября 2017 г.

Дело N А40-14603/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 октября 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Дзюбы Д.И.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя): Крупин П.Б. по дов. от 11.09.2017

Музафаров И.К. по дов. от 05.11.2015

от ответчика (заинтересованного лица): Селезнев А.А. по дов. N ИА/36775/17 от 01.06.2017

от третьих лиц: не явка,

рассмотрев 12 октября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу АО "Вимм-Билль-Данн"

на решение от 17.04.2017

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Аксеновой Е.А.,

на постановление от 06.07.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Поташовой Ж.В., Бекетовой И.В., Цымбаренко И.Б.,

в деле по заявлению АО "Вимм-Билль-Данн"

к ФАС России,

третьи лица: Департамент здравоохранения города Москвы, ООО "ПАРУ ГРУП",

о признании незаконными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ: акционерное общество "Вимм-Билль-Данн" (далее - АО "Вимм-Билль-Данн", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 10.01.2017 по делу N К-10/17.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент здравоохранения города Москвы, ООО "ПАРУ ГРУП".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.04.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2017, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, АО "Вимм-Билль-Данн" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление судов, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель жалобы считает, что судами первой и апелляционной инстанций неправильно применены нормы материального права, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители АО "Вимм-Билль-Данн" поддержали доводы и требования кассационной жалобы; представитель ФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы, просил оставить без изменения обжалуемые судебные акты, как законные и обоснованные.

В судебное заседание суда кассационной инстанции третьи лица не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, информация о процессе своевременно размещена в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что Департаментом здравоохранения города Москвы (заказчик) 08.12.2016 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение об осуществлении закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием на право заключения государственного контракта на поставку наборов питания (детское питание) для обеспечения детей с рождения до 11 месяцев жизни, являющихся жителями города Москвы, через молочно-раздаточные пункты Департамента здравоохранения города Москвы в 2017 - 2019 гг. (номер извещения 0173200001416001687) (далее - конкурс), начальная (максимальная) цена контракта - 2 981 847 266,74 руб.; на участие в конкурсе подано три заявки от участников закупки; к участию в конкурсе допущено три участника закупки; дата рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе - 09.01.2017.

В ФАС России поступила жалоба от ООО "ПАРУ ГРУП" на действия заказчика при проведении конкурса.

Комиссией ФАС России 10.01.2017 принято решение по делу N К-10/17 о признании жалобы ООО "ПАРУ ГРУП" обоснованной в части установления в проекте контракта ненадлежащим образом размера обеспечения исполнения контракта при применении антидемпинговых мер; в действиях заказчика, уполномоченного органа установлено нарушение частей 3, 6 статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

ФАС России также вынесено предписание, в соответствие с которым, уполномоченному органу, заказчику, единой комиссии надлежит отменить протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием от 09.01.2017 N ПР01, протокол предквалификационного отбора от 30.12.2016 N ПП.01 и назначить новую дату предквалификационного отбора заявок участников конкурса, а также разместить в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru информацию об отмене протоколов, при этом дата рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе должна быть назначена не ранее чем через шесть рабочих дней со дня отмены протокола.

Полагая указанные решение и предписание незаконными и нарушающими права и законные интересы АО "Вимм-Билль-Данн" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Согласно пункту 11 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать, в том числе, размер и условия обеспечения исполнения контракта, в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 50 Закона N 44-ФЗ, исходя из начальной (максимальной) цены лота пропорционально количеству указанных контрактов с учетом требований части 6 статьи 96 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 6 статьи 96 Закона N 44-ФЗ размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае, если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса. В случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений статьи 37 Закона о контрактной системе.

Таким образом, положения конкурсной документации, в том числе проект государственного контракта, должны содержать требования об обеспечении такого контракта, а также требования применения антидемпинговых мер, в случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта.

Судами при рассмотрении спора установлено, что подпунктом 32 пункта IV конкурсной документации установлен размер обеспечения контракта, который составляет 298 184 726,67 руб. Аналогичное требование установлено в проекте контракта, являющемся неотъемлемой частью конкурсной документации, согласно которому размер обеспечения исполнения контракта и размер обеспечения исполнения контракта при применении антидемпинговых мер совпадают и составляют по 10% от НМЦК, в размере 298 184 726,67 руб.

Между тем, в соответствии с положениями части 1 статьи 37 Закона N 44-ФЗ размер обеспечения исполнения контракта при применении антидемпинговых мер должен превышать в полуторном размере размер обеспечения, указанный в конкурсной документации, и должен составлять 15% от НМЦК.

Таким образом, суды установили доказанным ФАС России факт того, что действия заказчика, уполномоченного органа, определивших ненадлежащим образом размер обеспечения исполнения контракта при применении антидемпинговых мер, нарушают часть 3 статьи 56 Закона N 44-ФЗ.

Ссылка общества, что при заключении контракта в случае, если предложенная в заявке победителя цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, подлежат изменению положения раздела 9 проекта контракта конкурсной документации, правомерно отклонена судами как противоречащая части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, согласно которой при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьями 34, 95 Закона N 44-ФЗ. К таким случаям рассматриваемый спор не относится.

Согласно части 6 статьи 56 Закона N 44-ФЗ заявка, на участие в конкурсе с ограниченным участием наряду с информацией, предусмотренной частью 2 статьи 51 Закона N 44-ФЗ, должна содержать документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям, или заверенные участником закупки копии таких документов.

Частью 3 статьи 53 Закона N 44-ФЗ установлено, что конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации.

Следовательно, указанные положения статей 53, 56 Закона N 44-ФЗ предусматривают обязанность конкурсной комиссии заказчика отклонить заявку претендента в случае, если такой участник не соответствует требованиям, в том числе дополнительным требованиям, установленным в конкурсной документации, и/или заявка такого участника не содержит документов, установленных конкурсной документацией, т.е. не соответствует требованиям конкурсной документации.

В соответствии с частью 5 статьи 56 Закона N 44-ФЗ извещение о проведении конкурса с ограниченным участием и конкурсная документация наряду с информацией, предусмотренной статьями 49 и 50 Закона N 44-ФЗ, должны содержать указание на установленные в соответствии с частью 4 статьи 56 Закона N 44-ФЗ дополнительные требования к участникам закупки.

В силу части 4 статьи 56 Закона N 44-ФЗ в отношении участников конкурса с ограниченным участием наряду с требованиями, установленными частью 1, частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 Закона N 44-ФЗ, предъявляются дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ. При этом дополнительные требования применяются для осуществления предквалификационного отбора и не могут использоваться в качестве критерия оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием.

Дополнительные требования к участникам закупки установлены Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99.

Из положений статей 31, 56 Закона N 44-ФЗ, пункта 6 Приложения 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 02.02.2015 N 99, следует вывод о том, что подтверждением дополнительного требования являются ранее исполненный контракт или договор с бюджетным учреждением, стоимость которых составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к правомерному выводу о том, что решение и предписание ФАС России от 10.01.2017 по делу N К-10/17 являются законными, обоснованными, принятыми в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушают права и законные интересы АО "Вимм-Билль-Данн" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания указанных ненормативных правовых актов недействительными.

При этом, решение и предписание ФАС России от 10.01.2017 по делу N К-10/17 приняты в отношении заказчика - Департамента здравоохранения города Москвы и не возлагают на АО "Вимм-Билль-Данн" какие-либо обязанности. Позднее по итогам конкурса заключен государственный контракт от 20.01.2017 N Д-149/17.

Довод АО "Вимм-Билль-Данн" об ошибочности доводов антимонопольного органа о том, что подтверждением наличия у участника конкурса опыта, установленного Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99, являются исключительно договоры с бюджетными учреждениями, судами рассмотрен и мотивированно отклонен, как не соответствующий положениям нормативно-правовых актов и фактическим обстоятельствам дела.

При этом, судами указано, что заявитель, в соответствии с протоколом предквалификационного отбора от 30.12.2016 N ПП01, признан соответствующим дополнительным требованиям, установленным в конкурсной документации, при этом из заявки общества на участие в конкурсе в качестве опыта представлена копия договора от 14.04.2013, заключенного с ГУП "Столичные аптеки".

В рассматриваемом случае судами не выявлены основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Судами полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения сторон и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судами правильно применены нормы материального и процессуального права.

Иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

По существу доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.04.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2017 по делу N А40-14603/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Д.И. Дзюба

Судьи

В.В. Кузнецов Р.Р. Латыпова