Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31 октября 2017 г. N Ф05-15710/17 по делу N А40-213567/2016

г. Москва

31 октября 2017 г.

Дело N А40-213567/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 октября 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Ананьина Е.А., Кузнецов В.В.

при участии в заседании:

от заявителя: ОАО "Белвино" Дроздов А.Е., доверенность от 10 октября 2016 года,

Фонд продвижения продукции производителей Белгородской области Рыженков Д.С., доверенность от 21 октября 2016 года,

ООО "Группа компаний "Зеленая Долина" Серова А.В., доверенность от 24 октября 2016 года,

ООО "Молочная компания "Зеленая Долина 2" Серова А.В., доверенность от 24 октября 2016 года,

АО "Молочная компания "Зеленая Долина" Серова А.В., доверенность от 24 октября 2016 года,

ООО "Зеленая Долина-Агро" Серова А.В., доверенность от 24 октября 2016 года,

ООО "Молочная компания "Северский Донец" Серова А.В., доверенность от 24 октября 2016 года,

ООО "Нива" Серова А.В., доверенность от 24 октября 2016 года,

ООО "Старооскольский ликероводочный завод "Люкс" Жданов А.А. доверенность от 14 октября 2016 года, Первухина Е.Б. доверенность от 14 октября 2016 года,

АО "Корпорация "Развитие" извещено, представитель не явился,

ООО "Дирекция инвестиционного развития" извещено, представитель не явился,

от заинтересованного лица: ФАС России Савостина Е.В., доверенность от 16 января 2017 года, Нечаева Н.М., доверенность от 19 декабря 2016 года, Трусова Г.Н., доверенность от 23 октября 2017 года,

от третьих лиц: Правительство Белгородской области извещено, представитель не явился,

Департамент агропромышленного комплекса и воспроизводства окружающей среды Белгородской области, извещено, представитель не явился,

Фонд содействия инженерной, строительной и социальной инфраструктуры области извещено, представитель не явился,

ОАО "Новопесчанское" извещено, представитель не явился,

СКПК "Лотос" извещено, представитель не явился,

Департамент финансов и бюджетной политики Белгородской области; извещено, представитель не явился,

Юдин С.В. - председатель Совета директоров ГК "Зеленая долина" извещен, представитель не явился,

Департамент строительства, транспорта, и жилищно-коммунального хозяйства Белгородской области извещен, представитель не явился,

Департамент имущественных и земельных отношений Белгородской области извещено, представитель не явился,

ЗАО "Приосколье" извещено, представитель не явился,

ООО "Белгранкорм" извещено, представитель не явился,

ООО ГК "Агро-Белогорье" извещено, представитель не явился,

ЗАО МК "Авида" извещено, представитель не явился,

ЗАО "Томмолоко" извещено, представитель не явился,

ООО "Кустовое" Дроздов А.Е., доверенность от 9 января 2017 года,

ООО "УХК ПромАгро" извещено, представитель не явился,

ЗАО "Капиталагро" извещено, представитель не явился,

рассмотрев 24 октября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 13 июля 2017 года,

принятое судьями Мухиным С.М., Поповым В.И., Яковлевой Л.Г.,

по делу N А40-213567/2016,

по заявлению ОАО "Белвино"; Фонд продвижения продукции производителей Белгородской области; ООО "Группа компаний "Зеленая Долина"; ООО "Молочная компания "Зеленая Долина 2"; АО "Молочная компания "Зеленая Долина"; ООО "Зеленая Долина-Агро"; ООО "Молочная компания "Северский Донец"; ООО "Нива"; ООО "Старооскольский ликероводочный завод "Люкс"; АО "Корпорация "Развитие"; ООО "Дирекция инвестиционного развития",

о признании недействительным решения ФАС России

третьи лица: Правительство Белгородской области, Департамент агропромышленного комплекса и воспроизводства окружающей среды Белгородской области, Фонд содействия инженерной, строительной и социальной инфраструктуры области; ОАО "Новопесчанское"; СКПК "Лотос"; Департамент финансов и бюджетной политики Белгородской области; Юдин С.В. - председатель Совета директоров ГК "Зеленая долина"; Департамент строительства, транспорта, и жилищно-коммунального хозяйства Белгородской области; Департамент имущественных и земельных отношений Белгородской области; ЗАО "Приосколье"; ООО "Белгранкорм"; ООО ГК "Агро-Белогорье"; ЗАО МК "Авида"; ЗАО "Томмолоко"; ООО "Кустовое"; ООО "УХК ПромАгро"; ЗАО "Капиталагро"

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Белвино", ООО "Группа компаний "Зеленая долина", Фонд продвижения продукции производителей Белгородской области, ООО "Молочная компания "Зеленая долина - 2", ООО "Старооскольский ликероводочный завод "Люкс", АО "Молочная компания "Зеленая долина", ООО "Зеленая долина-Агро", ООО "Молочная компания "Северский Донец", АО "Корпорация "Развитие", ООО "ДИР", ООО "Нива" обратились в Арбитражный суд г. Москвы с самостоятельными заявлениями о признании незаконным Решения ФАС России от 17 августа 2016 года по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1-00-187/00-06-15.

По данным заявлениям Арбитражным судом города Москвы возбуждены дела: N А40-222509/2016, N А40-217291/2016, N А40-230924/2016, N А40-229777/2016, N А40-230937/2016, N А40-230981/2016, N А40-230966/2016, N А40-231118/2016, N А40-231137/2016, N А40-230918/2016, N А40-213567/2016, которые определением от 06 декабря 2016 года объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением номера объединенного дела N А40-213567/2016.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 марта 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2017 года решение Арбитражного суда города Москвы от 22 марта 2017 года отменено, заявленные ОАО "Белвино", ООО "Группа компаний "Зеленая долина", Фондом продвижения продукции производителей Белгородской области, ООО "Зеленая долина - Агро", ООО "СЗ ЛВЗ "Люкс", ООО "Нива", АО "Молочная компания "Зеленая долина", ООО "Молочная компания "Зеленая долина - 2", ООО "МК "Северский донец", АО "Корпорация "Развитие", ООО "ДИР" требования удовлетворены. Признано незаконным полностью и отменено решение ФАС России от 17 августа 2016 года по делу N 1-00-187/00-06-15 о нарушении антимонопольного законодательства, которым в том числе указанные хозяйствующие субъекты признаны нарушившими статью 16 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

ФАС России, не согласившись с выводами апелляционного суда, настаивает на отмене постановления в связи с неправильным применением норм материального права, что в соответствии со статьей 288 АПК РФ является основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции. По мнению заявителя кассационной жалобы, выводы суда апелляционной инстанции сделаны при нарушении статей 4, 16, 45.1 Закона о защите конкуренции, апелляционным судом допущена переоценка доказательств, дана оценка каждого доказательства в отдельности без оценки и учета их взаимосвязи.

В судебном заседании представители ФАС России поддержали доводы и требований кассационной жалобы.

Представители заявителей и третьего лица ООО "Кустовое" в судебном заседании, возражая против удовлетворения кассационной жалобы, указали на законность и обоснованность судебного акта апелляционного суда и отсутствии оснований к отмене.

Представленные в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзывы на кассационную жалобу АО "Корпорация "Развитие", ООО "Старооскольский ликероводочный завод "Люкс", Фонд продвижения продукции производителей Белгородской области, а также отзыв ООО "Молочная компания "Северский Донец"; "; ООО "Нива" ООО "Зеленая Долина-Агро" АО "Молочная компания "Зеленая Долина"; ООО "Молочная компания "Зеленая Долина 2" ООО "Группа компаний "Зеленая Долина" приобщены к материалам дела. Поступившие в Арбитражный суд Московского округа через систему "Мой арбитр", отзывы ОАО "Белвино", ООО "ДИР" к материалам дела не приобщены и подлежит возврату в связи с допущенными нарушениями части 2 статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку не был заблаговременно направлен лицам, участвующим в деле. В связи с тем, что данный отзыв подан в электронном виде, то на бумажном носителе он возврату не подлежит.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства. В соответствии с положениями части 6 статьи 121 АПК РФ, пунктов 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" информация о принятии кассационной жалобы к производству, а также сведения о дате и времени судебного заседания размещены на сайте - http://kad.arbitr.ru и отражены в графике судебных заседаний на официальном сайте суда http://fasmo.arbitr.ru.

Арбитражный суд Московского округа, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, принятого арбитражным судом апелляционной инстанции, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы, находит постановление апелляционного суда подлежащим отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции.

Из установленных судами фактических обстоятельств по делу усматривается, что решением ФАС России от 17 августа 2016 года по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1-00-187/00-06-15, Правительство Белгородской области, Департамент АПК, Фонд продвижения, ООО "Группа компаний "Зеленая долина", ООО "Зеленая долина-Агро", ООО "Молочная компания "Зеленая долина-2", ООО "Нива", АО "Молочная компания "Зеленая долина", ООО "Молочная компания "Северский Донец", ООО "Старооскольский ликероводочный завод" Люкс", ООО "Белвино", АО "Корпорация "Развитие", ООО "Дирекция инвестиционного развития" признаны нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции, путем заключения, реализации и участии в соглашении, которое привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Основанием для принятия решения послужили выявленные в ходе проведения внеплановой выездной проверки Департамента агропромышленного комплекса Белгородской области (в настоящее время переименован в Департамент агропромышленного комплекса и воспроизводства окружающей среды Белгородской области), Фонда развития содействия развитию инженерной, строительной и социальной инфраструктуры Белгородской области и Фонда продвижения продукции производителей Белгородской области у данных субъектов признаки нарушения антимонопольного законодательства в действиях заявителей, выразившихся в заключении соглашения между органами исполнительной власти Белгородской области и хозяйствующими субъектами, которое приводит или может привести к ограничению конкуренции на агропродовольственных рынках.

Полагая, что указанное решение не основано на законе, ОАО "Белвино", ООО "Группа компаний "Зеленая долина", Фондом продвижения продукции производителей Белгородской области, ООО "Зеленая долина - Агро", ООО "СЗ ЛВЗ "Люкс", ООО "Нива", АО "Молочная компания "Зеленая долина", ООО "Молочная компания "Зеленая долина - 2", ООО "МК "Северский донец", АО "Корпорация "Развитие", ООО "ДИР" обратились с настоящими требованиями в суд.

Судом первой инстанции отказано в удовлетворении заявленных требований, при этом суд первой инстанции исходил из того, что законность решения антимонопольным органом доказана.

Как установлено судом первой инстанции, Правительством Белгородской области через Департамент АПК как через подотчетный губернатору Белгородской области и Правительству Белгородской области орган исполнительной власти Белгородской области, осуществляющий государственное регулирование в агропромышленном комплексе области, управление и координацию в установленной сфере деятельности, обеспечивающий проведение на территории области единой государственной политики в сфере сельского хозяйства, при содействии Фонда продвижения как некоммерческой организации, созданной в целях продвижения продукции (работ, услуг) белгородских производителей и привлекающей для реализации уставных целей добровольные имущественные взносы и пожертвования, а также выдающей займы хозяйствующим субъектам из полученных денежных средств в 2014 году была организована следующая схема взаимодействия в рамках антиконкурентного соглашения:

Департамент АПК в форме субсидий выделяет хозяйствующим субъектам из бюджета Белгородской области денежные средства на компенсацию части затрат на уплату процентов по инвестиционным кредитам, краткосрочным кредитам в растениеводстве и животноводстве, на оказание несвязанной поддержки в области растениеводства.

Хозяйствующие субъекты, получившие названные ранее субсидии, обязаны вернуть в Фонд продвижения и в Фонд развития денежные средства в сумме, эквивалентной размеру выделенных им субсидий.

При этом 15% от средств федерального бюджета, полученных сельхозтоваропроизводителями по экономически значимым региональным программам, также перечисляются указанными хозяйствующими субъектами в Фонд продвижения, что подтверждается, в частности, содержанием проекта бюджета на 2014 год по отрасли сельское хозяйство, подписанного руководителем Департамента АПК Алейником С.Н., согласно которому в 2014 году в рамка финансирования Государственной программы развития сельского хозяйства и рыболовств Белгородской области на 2013-2016 годы планировалось выделить по всем направления государственной поддержки 15 874 832 тыс. руб., в том числе из федерального бюджет, 893 536 тыс. руб. и из областного бюджета 3 981 296 тыс. руб.

Планировалось перечислить во внебюджетные фонды 2 797 299 тыс. руб., в том числе 2 619 676 тыс. руб. средств, полученных сельхозтоваропроизводителями и областного бюджета в рамках государственной поддержки, что составляет 68,89% о общей суммы средств выделенных на субсидирование из средств областного бюджета, 177 623 тыс. руб. из федерального бюджета (15% от общей суммы средств, выданы сельхозтоваропроизводителям из федерального бюджета в рамках субсидирование экономически значимых программ Белгородской области). Указанные показатели сопоставимы с объемами средств, указанных в пункте 1 Протокола поручений от организации контроля поступлений и расходования средств внебюджетных фондов в 2014 году (далее - Протокол).

Так, в соответствии с пунктом 1 Протокола Департаменту АПК поручалось обеспечить возврат денежных средств во внебюджетные фонды сельскохозяйственным товаропроизводителями, финансируемых из средств бюджета области:

- в Фонд содействия развитию инженерной, строительной и социально инфраструктур области в сумме 1 655 504 тыс. руб.;

- в Фонд продвижения продукции производителей Белгородской области в сумме 260 000 тыс. руб.;

- кроме этого обеспечить перечисление 15% от федеральных средств по экономически значимым программам в сумме 177 623 тыс. руб. в Фонд продвижении продукции производителей Белгородской области.

Из материалов дела следует, что основным источником финансирования Фонд продвижения являются средства хозяйствующих субъектов, действующих на агропродовольственных рынках и получивших субсидии.

Объем средств, поступивших в Фонд продвижения о сельхозтоваропроизводителей, получивших субсидии, составляет 955 369,8 тыс.руб, что составляет 90% от суммы всех перечисленных денежных средств в 2014 году Фонд продвижения.

При этом сумма добровольных пожертвований в Фонд продвижения и Фонд развития хозяйствующими субъектами, действующими на агропродовольственных рынках Белгородской области, сопоставима с суммами средств, полученных ими виде субсидий из областного бюджета в рамках государственной поддержки сельского хозяйства.

Наименование фонда Объем денежных средств, подлежащих Объем денежных средств, возврату во внебюджетные фонды сельскохозяйственными товаропроизводителями, финансируемыми из средств бюджета области в соответствии с пунктом 1 Протокола поступивших во внебюджетные фонды в 2014 году от сельхозтоваропроизводителей в виде добровольных пожертвований (тыс. руб.) (тыс. руб.) планируемые фактически поступившие (фонд развития 1 655 504 1655000 1 519 838,6 фонд продвижения Всего: 1 437 623, 1 248808 1064545,6 в том числе:

- за счет возвратных средств сельхозтоваропроизводителей, (согласно заключенных договоров пожертвования) финансируемых из средств бюджета области в сумме 1 260 ООО;

- перечисления 15% от федеральных средств по экономически значимым программам в сумме 177 623.

Контроль за перечислением хозяйствующими субъектами денежных средств в Фонд продвижения и в Фонд развития в сумме, эквивалентной размеру выделенных им субсидий, осуществляет Департамент АПК.

Судом первой инстанции принят во внимание имеющийся в материалах дела подготовленный специалистами Департамента АПК документ в виде таблицы "Перечислено в ФОНДЫ и в областной бюджет предприятиями АПК Белгородской области по состоянию на 15 сентября 2014 года (график от 22 января 2014 года )", содержащий информацию о контроле перечисления средств в Фонд продвижения и в Фонд развития.

Департамент АПК, как установлено антимонопольным органом, на постоянной основе ведет учет перечислений финансовых средств в Фонд продвижения, сопоставляя их с суммами средств, полученными сельхозтоваропроизводителями из областного бюджета в виде субсидий по различным направлениям государственной поддержки сельского хозяйства. Такой учет средств осуществляется Департаментом АПК как в целом по отрасли, так и по конкретным сельхозтоваропроизводителям.

Поступление денежных средств в Фонд продвижения и в Фонд развития в рамках рассматриваемого антиконкурентного соглашения обеспечивается в том числе механизмом экономического стимулирования.

В частности, Правительством Белгородской области были внесены изменения в Порядок управления и распоряжения земельными участками и долями в праве общей собственности на земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения, находящихся в государственной собственности Белгородской области, в части определения ставок арендной платы, который определяется постановлением Правительства Белгородской области от 10 февраля 2006 года N 36-пп.

Согласно внесенным изменениям ставка арендной платы за 1 гектар сельскохозяйственных угодий в составе земель сельскохозяйственного назначения, находящихся в государственной собственности Белгородской области, переданных в аренду для ведения сельскохозяйственного производства, определяется в размере рыночной стоимости арендной платы за 1 гектар земель сельскохозяйственного назначения по Белгородской области. При этом для хозяйствующих субъектов, заключивших с организацией, целью и предметом деятельности которой является содействие и поддержка социальной инфраструктуры области соглашения о целевом пожертвовании финансирования работ по ремонту и капитальному ремонту автомобильных дорог регионального и межмуниципального значений (автомобильных дорог в сельской местности), а также на строительство автомобильных дорог общего пользования на территории области, ставки арендной платы остались прежними -приравниваются к средневзвешенной стоимости 1 центнера фуражной пшеницы в Белгородской области.

ФАС России на основании пояснений Департамента имущественных и земельных отношений Белгородской области, изложенных в письме от 10 декабря 2015 года N 11-08/6580, установлено, что ставки арендной платы за 1 гектар сельскохозяйственных угодий в составе земель сельскохозяйственного назначения, находящихся в государственной собственности Белгородской области, переданных в аренду для ведения сельскохозяйственного производства, в 2014 году определялись на основании Порядка управления и распоряжения земельными участками и долями в праве общей собственности на земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения, находящихся в государственной собственности Белгородской области, утвержденного постановлением Правительства Белгородской области от 10 февраля 2006 года N 36-пп (далее - Порядок).

В 2014 году размер арендной платы, рассчитанный в соответствии с Порядком на основании средневзвешенной стоимости 1 центнера фуражной пшеницы в Белгородской области, составлял 700 рублей за 1 гектар в год.

При этом определенный согласно Порядку размер арендной платы, рассчитанный на основании рыночной стоимости арендной платы за 1 гектар земель сельскохозяйственного назначения по Белгородской области, в 2014 году составлял 4 999.95 рублей за 1 гектар в год.

Соответственно, хозяйствующие субъекты, получившие субсидии, но не перечислившие в Фонд продвижения и в Фонд развития денежные средства в сумме, эквивалентной размеру выделенных им субсидий, несут значительные убытки по сравнению с теми хозяйствующими субъектами, которые исполняют условия антиконкурентного соглашения.

Финансирование из Фонда продвижения получают исключительно хозяйствующие субъекты, входящие в одну группу лиц, являющиеся аффилированными лицами или иным образом связанные с Юдиным С.В., которому, согласно пункту 2 Протокола поручалось обеспечить поступления в областной бюджет акцизов от алкогольной продукции за реализацию водки за пределы области в 2014 году в сумме 1 500 000 тыс. рублей, а также направить в 2014 году из Фонда продвижения на расширение рынков сбыта продукции предприятий-производителей Белгородской области 560 000 тыс. рублей, на реализацию программ по развитию сельского хозяйства 700 000 тыс. рублей и реализовать инвестиционную программу по развитию сельского хозяйства на сумму не менее 2 800 000 тыс. рублей. При этом в соответствии с пунктом 3 Протокола Департаменту АПК и Юдину СВ. поручалось обеспечить представление Департаменту финансов и бюджетной политики Белгородской области информации о перечислении, расходовании и остатках средств на счетах внебюджетных фондов (ежедневно при наличии движений по счету).

Антимонопольным органом установлено, что в 2014 году Фонд продвижения выделял денежные средства хозяйствующим субъектам на основании следующих документов:

1. Положение "О порядке финансирования за счет средств Фонда продвижения продукции производителей Белгородской области на реализацию проектов и (или) мероприятий по формированию условий и механизмов, направленных на продвижение продукции производителей Белгородской области и контроля за их целевым использованием", утвержденное протоколом заседания Правления Фонда продвижения продукции производителей Белгородской области от 31 июля 2013 годаN 2 (далее - Положение 1);

2. Положение "О порядке финансирования за счет средств Фонда продвижения продукции производителей Белгородской области на реализацию проектов и (или) мероприятий по формированию условий и механизмов, направленных на продвижение продукции производителей Белгородской области и контроля их целевого использования", утвержденное Решением Правления Фонда продвижения продукции производителей Белгородской области (протокол N 26 от 24 апреля 2014 года) (далее - Положение 2);

3. Положение "О порядке финансирования за счет средств Фонда продвижения продукции производителей Белгородской области на реализацию проектов и (или) мероприятий по формированию условий и механизмов, направленных на продвижение продукции производителей Белгородской области и контроля их целевого использования", утвержденное Решением Правления Фонда продвижения продукции производителей Белгородской области (протокол N 42 от 27 сентября 2014 года) (далее - Положение 3).

Финансирование хозяйствующих субъектов в соответствии с условиями указанных Положений осуществляется Фондом продвижения путем отбора заявок. Правление Фонда продвижения рассматривает заявки и принимает решение о финансировании (об отказе в финансировании).

Решение Правления Фонда продвижения оформляется протоколом, утверждаемы председателем Правления Фонда, либо при его отсутствии членом Правления, выбранным на заседании Правления в качестве председательствующего и является окончательным и пересмотру не подлежит.

Исполнительный директор Фонда продвижения в течение 3 рабочих дней направляет заявителю выписку из протокола заседания Правления Фонда о принятом решении. В случае принятия решения об отказе в финансировании причины отказа заявителю не сообщаются.

Из установленных решением суда первой инстанции фактических обстоятельств по делу усматривается, что сумма добровольных пожертвований в Фонд продвижения субъектами, действующими на агропродовольственных рынках Белгородской области, сопоставима с суммами средств, полученных ими в виде субсидий из областного бюджета в рамках государственной поддержки сельского хозяйства, при этом в материалы дела представлена копия документа об организации контроля поступлений и расходования средств внебюджетных фондов в 2014 год, в соответствии с пунктом 1 которого Департаменту АПК поручалось обеспечить возврат денежных средств во внебюджетные фонды сельскохозяйственными товаропроизводителями, финансируемых из средств бюджета области:

Также в материалах дела имеется копия документа, названного "Проект бюджета на 2014 год по отрасли сельское хозяйство", подписанного руководителем Департамента АПК Алейником С.Н., указанные показатели в котором сопоставимы с объемами средств, указанными в пункте 1 Протокола. Факт контроля Департаментом АПК перечисления средств в Фонд продвижения подтверждается представленными в материалы дела полученными в ходе внеплановой выездной проверки документами, в том числе таблицей "Перечислено в Фонды и в областной бюджет предприятиями АПК Белгородской области по состоянию на 15 сентября 2014 года (график от 22 января 2014 года )".

Во временной интервал установленного ФАС России нарушения антимонопольного законодательства каждый из хозяйствующих субъектов, признанных решением ФАС России нарушившим Закон о защите конкуренции, был каким-либо образом связан с Юдиным С.В., поручения которому содержатся в пункте 2 протокола.

Результаты проведенного ФАС России анкетирования подтверждают, что хозяйствующие субъекты, действующие на рынках агропромышленного комплекса, нуждающиеся в привлечении заемных финансовых средств, не располагали информацией о возможности получения финансовых средств из Фонда продвижения.

Исполнительный директор Фонда продвижения в течение 3 рабочих дней на основании протокола заседания Правления Фонда заключает договоры с прошедшими отбор заявителями, осуществляет перечисление денежных средств на их расчетный счет.

Участниками отбора являются юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие хозяйственную деятельность на территории Белгородской области не менее 1 года.

Как установлено антимонопольным органом, хозяйствующие субъекты, получившие в 2014 году финансовые средства из Фонда продвижения, в частности: ООО "ДИР", АО "Корпорация "Развитие", ООО "СЗ ЛВЗ "Люкс", ОАО "Белвино", ООО "Группа компаний "Зеленая долина", АО "Молочная компания "Зеленая долина", ООО "Нива", ООО "МК "Северский донец", ООО "Зеленая долина - Агро", ООО "Молочная компания "Зеленая долина - 2" в 2014 году входили в одну группу лиц, являлись аффилированными лицами или были иным образом связаны с Юдиным СВ.

Так, Юдин СВ., ООО "МК "Северский Донец", АО "Молочная компания "Зеленая долина", ООО Группа компаний "Зеленая долина", ООО "Нива", ООО "Зеленая долина-Агро", ООО "Молочная компания "Зеленая долина - 2" входят в одну группу лиц по основаниям, определенным частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, являются аффилированными лицами в соответствии со статьей 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 года N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", а именно: Юдин С.В. в 2014 году владел долей в размере 100% и являлся генеральным директором ООО "МК "Северский Донец"; владел 90% долей ООО Группа компаний "Зеленая долина"; владел 100% долей ООО "Нива", ООО "Зеленая долина-Агро", ООО "Молочная компания "Зеленая долина - 2", т.е. входит в указанную группу лиц по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 2 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции; Юдин СВ. и его дочь Юдина Е.С входят в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции; в свою очередь Юдина Е.С., владея 100% акций ЗАО "Собрание", входит в группу лиц ООО "СЗ ЛВЗ "Люкс" по основанию, предусмотренному пунктом 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции; Юдин СВ. в 2014 году являлся членом Совета директоров АО "Молочная компания "Зеленая долина", АО "Корпорация "Развитие".

Кроме того, АО "Корпорация "Развитие" владеет 99% долей ООО "ДИР", т.е. входит в одну группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, а также является аффилированным лицом с ОАО "Белвино" (АО "Корпорация "Развитие" распоряжается более 20% долей).

Антимонопольным органом установлено, что не все хозяйствующие субъекты, являющиеся получателями средств из Фонда продвижения, являются получателями субсидий из федерального и регионального бюджетов по различным направлениям в рамках государственной поддержки сельского хозяйства.

В материалах дела отсутствует информация о том, что хозяйствующие субъекты, являющиеся получателями средств из Фонда продвижения, являлись исполнителями и (или) организаторами проектов и (или) мероприятий, предусмотренных областными программами и подавали заявки на участие в областных программах.

Сам по себе факт участия некоторых заявителей в областных программах не имеет правового значения в контексте установления факта реализации ими антиконкурентного соглашения, поскольку выделяемое в рамках соглашения Фондом продвижения финансирование осуществлялось вне рамок каких-либо действовавших в 2014 году областных программ.

На основании совокупного анализа всех полученных в ходе проверки доказательств, антимонопольным органом сделан вывод о том, что заявителями были получены необоснованные конкурентные преимущества не за счет отказа Фонда продвижения в выделении финансирования иным хозяйствующим субъектам, не являющимся участниками антиконкурентного соглашения, а за счет того, что иные хозяйствующие субъекты, действующие на рынках агропромышленного комплекса на территории Белгородской области, не были информированы о возможности получения денежных средств из Фонда продвижения (на доводы ООО "ДИР", АО "Молочная компания "Зеленая долина", ООО "Молочная компания "Зеленая долина - 2", ООО "МК "Северский донец", ООО "Зеленая долина - Агро", ООО "Нива", ОАО "Белвино").

Так, Фонд продвижения в 2014 году на сайте в сети "Интернет" (www.fppp-bo.ru) не размещал информацию о порядке и условиях получения целевого финансирования из средств Фонда продвижения, за исключением информации о конкурсе, проведенном 30 января 2014 года.

В письмах Фонда продвижения, направленных им в 2014 году хозяйствующим субъектам, действующим на агропродовольственных рынках, содержится исключительно информация о возможности совершения пожертвований в адрес Фонда продвижения, но при этом отсутствуют какие-либо сведения об условиях получения финансовых средств из Фонда продвижения.

При этом Фондом продвижения не проводились совещания с хозяйствующими субъектами, действующими на агропродовольственных рынках, с ними не обсуждались вопросы получения финансирования из Фонда продвижения.

Кроме того, по результатам выборочного анкетирования было установлено, что хозяйствующие субъекты, действующие на рынках агропромышленного комплекса, нуждающиеся в привлечении заемных финансовых средств, не располагали информацией о возможности получения финансовых средств из Фонда продвижения.

Антимонопольным органом, с которым согласился суд первой инстанции, сделан обоснованный вывод о том, что в результате заключения и участия в ограничивающем конкуренцию соглашении как Правительства Белгородской области, Департамента АПК, так и заявителей, которые входили в одну группу лиц, являлись аффилированными лицами или были иным образом связаны с Юдиным СВ., возникла возможность ограничения конкуренции на рынках алкогольной продукции, растениеводства, сырого молока или консалтинговых услуг при создании экономически необоснованных преимуществ отдельным хозяйствующим субъектам.

При этом Постановление суда апелляционной инстанции не содержит указания на допущенные судом первой инстанции нарушения норм материального и процессуального права, апелляционный суд в нарушение требований процессуального законодательства вступил в переоценку выводов суда первой инстанции.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции указал несоответствие решения положениям Закону о защите конкуренции в части условий и субъектного состава, необходимых для установления факта нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции со стороны всех заявителей по делу о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку само решение не содержит обстоятельств, необходимых для установления факта нарушения. По мнению суда апелляционной инстанции, каждое представленное ФАС России доказательство не подтверждает заключение антиконкурентного соглашения.

Выводы апелляционного суда сделаны как при неправильном применении норм материального права, так и с нарушением норм процессуального права.

Постановление суда апелляционной инстанции принято с существенным нарушением статей 4 и 16 Закона о защите конкуренции.

Запрещенное статьей 16 Закона о защите конкуренции соглашение, факт заключения которого и участия в котором установлен решением ФАС России, пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определяет как договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21 декабря 2010 года N 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы статей 154, 160, 432, 434 ГК РФ применению в данном случае не подлежат.

Аналогичное разъяснение Закона о защите конкуренции дано Верховным Судом Российской Федерации, который в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения.

Статьей 45.1 Закона о защите конкуренции определены понятие доказательств, принципы доказывания по делу о нарушении антимонопольного законодательства и приведен неисчерпывающий перечень доказательств. В силу данной нормы к письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом.

Данное в указанной норме определение доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства идентично положениям главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о доказательствах и доказывании.

В силу части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. В соответствии с частью 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Указанное правило требует комплексного подхода к оценке доказательств с учетом особенностей предмета спора.

На особенности рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с доказыванием антиконкурентного согласованного поведения, указал Высший Арбитражный Суд в пункте 2 постановления Пленума от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства": арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Названный подход применим и к доказыванию соглашений, то есть договоренностей, которые, по их существу, не могут быть подтверждены прямыми доказательствами; о наличии таких договоренностей косвенно могут судить иные доказательства, которые могут убедить суд в наличии или отсутствии таких договоренностей.

Для этого суд должен оценить полноту сбора доказательств, их "весомость" как в отдельности, так и в совокупности. Иной подход означает, что антиконкурентные соглашения недоказуемы в принципе.

Суд апелляционной инстанции, игнорируя утвержденные высшими судебными инстанциями стандарты к доказыванию соглашений и приведенную в Решении ФАС России совокупность доказательств, посчитал, что признать доказанным факт антиконкуретного соглашения возможно только в том случае, если антимонопольный орган представит отраженную на материальных носителях определенную участниками соглашения модель поведения.

В то же время, изложенные в решении суда первой инстанции выводы, сделанные по результатам комплексного и всестороннего исследования доказательств в их совокупности, отвечают указанным подходам Закона о защите конкуренции и разъяснениям судов, определяющим принципы доказывания антиконкурентных соглашений.

В частности, решением ФАС России установлено, и в постановлении суда апелляционной инстанции не приведено доказательств обратного, что сумма добровольных пожертвований в Фонд продвижения и Фонд развития хозяйствующими субъектами, действующими на агропродовольственных рынках Белгородской области, сопоставима с суммами средств, полученных ими в виде субсидий из областного бюджета в рамках государственной поддержки сельского хозяйства.

Суд апелляционной инстанции допустил нарушение указанных положений Закона о защите конкуренции и требований процессуального права, дав оценку каждому отдельному представленному антимонопольным органом доказательству как не свидетельствующему о заключении запрещенного статьей 16 Закона о защите конкуренции соглашения.

Постановление суда апелляционной инстанции принято с существенным нарушением части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объёме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, законодателем указано на то, что в зависимости от допущенного нарушения антимонопольного законодательства объем проводимого анализа конкуренции является различным.

Из прямого указания пункта 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции следует, что полномочия определять порядок, и как следствие, объем такого анализа, представлены именно ФАС России.

Ввиду особенностей соглашений, запрещенных статьей 16 Закона о защите конкуренции, порядок проведения анализа состояния конкуренции по таким делам предусмотрен пунктом 10.8 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28 апреля 2010 года N 220 (далее - Порядок) и включает в себя следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка. При определении таких границ может приниматься во внимание предмет соглашения, заключенного между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства; определение географических границ товарного рынка.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что представленные в материалы дела аналитические отчеты, составленные по результатам анализа состояния конкуренции на рассматриваемых товарных рынках, полностью отвечают требованиям требованиям пункта 10.8 Порядка и являются одним из доказательств, подтверждающих заключение антиконкурентного соглашения.

Однако в Постановлении суда апелляционной инстанции указано, что аналитический отчет антимонопольного органа не содержит "состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарных рынках в качестве производителей и покупателей, не содержит расчет объемов товарного рынка, и долей хозяйствующих субъектов на рынке, не определен уровень концентрации товарного рынка"

Такой вывод суда апелляционной инстанции не только является следствием неправильного применения статьи 45 Закона о защите конкуренции и пункта 10.8 Порядка, но и однозначно свидетельствует о том, что норма статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Выводы апелляционного суда о невозможности определения продуктовых границ как "алкогольная продукция" логически противоречивы, поскольку далее сам суд оценивает объемы оказанной ОАО "Белвино" финансовой помощи в проценте от общего объема продаж алкоголя на территории Белгородской области. Более того, судом апелляционной инстанции уже указывается объединенный рынок, существующий на территории Белгородской области.

Определение границ товарного рынка исходя из предмета ограничивающего конкуренцию соглашения носит правомерный и обоснованный характер.

Постановление суда апелляционной инстанции содержит не соответствующий фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, вывод о недоказанности возможности ограничения конкуренции.

Согласно пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции к признакам ограничения конкуренции относятся в том числе обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Поскольку в данном случае заявителями были получены необоснованные конкурентные преимущества за счет того, что иные хозяйствующие субъекты, действующие на рынках агропромышленного комплекса на территории Белгородской области, не были информированы о возможности получения денежных средств из Фонда продвижения, то получение заявителями денежных средств на льготных условиях позволило им без достаточных экономических оснований усилить свое влияние на общие условия обращения товаров на соответствующих товарных рынках на территории Белгородской области. При оценке потенциального влияния на состояние конкуренции на товарных рынках необходимо учитывать не размер денежных средств, предоставленных Фондом продвижения отдельно каждому из заявителей, а совокупный экономический эффект от объема выделенных денежных средств заявителям, осуществляющим деятельность на рынках алкогольной продукции, растениеводства, сырого молока или консалтинговых услуг соответственно.

Очевидно, что полученные от Фонда продвижения денежные средства непосредственно связаны с осуществлением ОАО "Белвино" (цель предоставления займа - пополнение оборотных средств), ООО "Группа компаний "Зеленая долина" (цель предоставления займа - пополнение оборотных средств), ООО "Зеленая долина - Агро" (цель предоставления займа - строительство и ввод в эксплуатацию зерно-сушильного комплекса), ООО "СЗ ЛВЗ "Люкс" (цель предоставления займа - пополнение оборотных средств), ООО "Нива" (цель предоставления займа - подготовка почвы, сев озимой пшеницы), АО "Молочная компания "Зеленая долина" (цель предоставления займа -подготовка почвы, сев озимой пшеницы), ООО "Молочная компания "Зеленая долина - 2" (цель предоставления займа - строительство комплекса для хранения зерновых и масличных культур"), ООО "МК "Северский Донец" (цель предоставления займа -строительство молочно-товарной фермы), АО "Корпорация "Развитие" (цель предоставления займа - проведение проблемно-ориентированных исследований по разработке и реализации мероприятий, направленных на расширение ассортимента и продвижения продукции, производимой на территории белгородской области), 000 "ДИР" (цель предоставления займа - разработка концепции пилотного проекта по продвижению продукции белгородских товаропроизводителей и реализация мероприятий по расширению ассортимента товаров, производимых на территории Белгородской области) деятельности на рынках алкогольной продукции, растениеводства, сырого молока, консалтинговых услуг, соответственно, вследствие чего данные субъекты могут получить возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на данных рынках.

Отсутствие отказов Фондом продвижения обратившимся юридическим лицам в предоставлении денежных средств расценено судом апелляционной инстанции как подтверждение отсутствия заинтересованности в заключении и реализации антиконкурентного соглашения, и, как следствие, отсутствия влияния на конкуренцию заключенного соглашения, с нарушением положений статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Между тем, согласно пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции к признакам ограничения конкуренции относятся в том числе обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в результате заключения и участия в установленном решением ФАС России ограничивающем конкуренцию соглашении возникла возможность ограничения конкуренции на рынках алкогольной продукции, растениеводства, сырого молока или консалтинговых услуг при создании экономически необоснованных преимуществ отдельным хозяйствующим субъектам.

Таким образом, суд первой инстанции, осуществляя проверку законности оспариваемых решения и предписания, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции пришел к обоснованному выводу о доказанности факта совершения Правительством Белгородской области, Департаментом АПК, Фондом продвижения, ООО "Группа компаний "Зеленая долина", ООО "Зеленая долина-Агро", ООО "Молочная компания "Зеленая долина-2", ООО "Нива", АО "Молочная компания "Зеленая долина", ООО "Молочная компания "Северский Донец", ООО "Старооскольский ликероводочный завод" Люкс", ООО "Белвино", АО "Корпорация "Развитие", ООО "Дирекция инвестиционного развития" нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции.

У суда апелляционной инстанции отсутствовали основания к отмене решения Арбитражного суда города Москвы от 22 марта 2017 года, в связи с чем постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2017 года подлежит отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2017 года по делу N А40-213567/2016 отменить, решение Арбитражного суда города Москвы от 22 марта 2017 года по настоящему делу оставить в силе.

Председательствующий

Р.Р. Латыпова

Судьи

Е.А.Ананьина В.В.Кузнецов