Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 ноября 2017 г. N Ф05-14608/17 по делу N А40-230801/2016

г. Москва

2 ноября 2017 г.

Дело N А40-230801/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 2 ноября 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Окуловой Н.О., Кузнецова В.В.

при участии в заседании:

от заявителя: ООО "Газпром трансгаз Краснодар" Курдюкова Е.М., доверенность от 22 декабря 2016 года,

ПАО "Газпром" Николаев О.М., доверенность от 16 февраля 2017 года,

от заинтересованного лица: ФАС России : Прокофьева Е.Д., доверенность от 5 октября 2017 года,

от третьих лиц: ООО ТК "Ространс" извещено, представитель не явился,

рассмотрев 26 октября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 31 марта 2017 года,

принятое судьей Поздняковым В.Д.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 28 июня 2017 года,

принятое судьями Мухиным С.М., Поповым В.И., Яковлевой Л.Г.,

по делу N А40-230801/2016,

по заявлению ООО "Газпром трансгаз Краснодар", ПАО "Газпром"

о признании незаконным пункта 2 решения ФАС России

третье лицо: ООО ТК "Ространс"

УСТАНОВИЛ:

ООО "Газпром трансгаз Краснодар" и ПАО "Газпром" (далее - Заявители) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании незаконными пункта 2 решения ФАС России (далее - Антимонопольный орган) от 19 октября 2016 года N 223-ФЗ-585/16 по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено ООО ТК "Ространс".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31 марта 2017 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2017 года, заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, указывая на неполное выяснение судами обстоятельств, имеющих значение для дела, не соответствие выводов обстоятельствам дела, а также ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель ФАС России доводы и требования кассационной жалобы поддержал.

Представители ООО "Газпром трансгаз Краснодар" и ПАО "Газпром" в судебном заседании и представленных отзывах возражали против удовлетворения жалобы, указали на то, что суды всесторонне и полно оценили имеющиеся в деле доказательства, выяснили все обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения данного дела, надлежащим образом применили нормы материального и процессуального права.

ООО ТК "Ространс", извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.fasmo.arbitr.ru, сайте "Электронное правосудие" www.kad.arbitr.ru, своих представителей в суд не направило. Суд кассационной инстанции, руководствуясь пунктом 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, счел возможным рассмотреть кассационную жалобу без его участия.

Обсудив доводы кассационной жалобы, изучив представленные отзывы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что по результатам рассмотрения жалобы ООО ТК "Ространс" на действия (бездействие) заказчика ООО "Газпром трансгаз Краснодар" и организатора ПАО "Газпром" при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на оказание автотранспортных услуг в Южном регионе для нужд дочерних обществ ПАО "Газпром" в 2016-2018 годах (далее - запрос предложений), решением ФАС России от 19 октября 2016 года N 223-ФЗ-585/16 жалоба ООО ТК "Ространс" признана необоснованной, действия ООО "Газпром трансгаз Краснодар" и ПАО "Газпром" признаны нарушением части 1 статьи 2 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Полагая, что решение принято незаконно и без достаточных на то оснований, ООО "Газпром трансгаз Краснодар" и ПАО "Газпром" обратились в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суды, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), пришли к выводу о несоответствии оспариваемого решения закону.

Выводы судов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Часть 10 статьи 3 Закона о закупках содержит исчерпывающий перечень оснований для обжалования действий заказчика в антимонопольный орган.

Как установлено судами, закупочная деятельность заказчика регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО "Газпром" и Компаний Группы Газпром, утвержденным решением Совета директоров ПАО "Газпром" от 19 апреля 2012 года N 1969 (далее - Положение о закупке).

В силу пункта 1.5.4 Положения о закупках закреплено право организатора закупки, заказчика устанавливать в Документации о закупке требований к привлекаемым участникам закупки для исполнения договора соисполнителям (субподрядчикам) и в соответствии, с чем в пунктах 3.6.8 и 3.8 Документации о запросе предложений содержится условие о предоставлении таких сведений.

В соответствии с пунктом 3.6.8 Документации о запросе предложений участник в составе своей заявки должен представить сведения обо всех привлекаемых им субподрядчиках по форме 6 "Порядок привлечения субподрядчиков/соисполнителей Участника".

Однако, указанная форма применяется ко всем участникам в равной степени. Требование о предоставлении данной формы и указанных в ней сведений и не свидетельствует о нарушении равноправия среди участников, справедливости, о наличии дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Доказательств наличия каких-либо препятствий для заполнения данной формы участником закупки Антимонопольным органом не представлено.

При этом, в случае если участник намеревается привлекать субподрядчиков для выполнения важных компонентов работ или работ, составляющих более 10 процентов основного объема работ, он должен представить в составе своей заявки на участие в запросе предложений комплект документов согласно пункту 3.8 Документации о запросе предложений.

Между тем, пунктом 3.8.2 Документации о закупке предусмотрено, что в случае, если субподрядчик/субисполнитель не может представить требуемый документ, он должен приложить справку, составленную в произвольной форме, объясняющую причину отсутствия документа, а также содержащую причину отсутствия требуемого документа, а также содержащую необходимые подтверждения соответствия конкретному требованию.

Учитывая отсутствие в Документации о закупке процентного ограничения объема услуг, которые могут выполнять субисполнители, фактически осуществление услуг для заказчика может осуществляться полностью или в части не участником закупки, выбранным организатором, а другим лицом.

Среди целей, на достижение которых направлен Закон о закупках закреплены: создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности; эффективное использование денежных средств (часть 1 статья 1 Закона о закупках).

Данные цели являются определяющим фактором при установлении в Документации требований к лицам, которые будут осуществлять непосредственное оказание услуги по предмету запроса предложений.

Пунктом 1.2.10 Документации о закупке установлено, что лучшая заявка на участие в запросе предложений - заявка на участие в запросе предложений, признанная комиссией по подведению итогов запроса предложений лучшей, содержащей лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, представленная участником, наиболее полно соответствующая требованиям документации о запросе предложений.

В целях надлежащего удовлетворения потребностей заказчика организатор должен проявлять должную осмотрительность при отборе лиц, осуществляющих непосредственное оказание заказчику услуг, в данном случае, как лица, подающего заявку, так и субисполнителя.

Обоснованно отклонены доводы Антимонопольного органа о том, что установление требования о необходимости предоставления в составе заявки участниками закупки документов о субподрядчиках/соисполнителях предполагаемых к выполнению важных, компонентных работ или работ, составляющих 10 процентов объема работ ограничивает количество участников закупки, поскольку привлечение субпоставщиков/соисполнителей предполагается в процессе исполнения договора, и не может являться основанием для отклонения заявки.

Суды пришли к верному выводу о недоказанности ограничения количества участников закупки путем предоставления сведений и документов по субпоставщикам и нарушения Положения о закупках часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Судами обоснованно учтена правовая позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в постановлении от 28 декабря 2010 года N 11017/10, о том, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

При этом, в указанном постановлении сформулирована позиция о том, что то или иное условие Документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если Антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

Вместе с тем, кассационная жалоба Антимонопольного органа содержит довод о том, что указание судами на позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 28 декабря 2010 года N 11017/2010 не может быть принято судом во внимание, так как указанным постановлением судом не рассматривались правоотношения, возникшие в рамках Закона о закупках.

Данный довод не может быть принят судом кассационной инстанции, поскольку в указанном постановлении дана оценка правоотношениям, регулируемым законодательством о проведении торгов, которое по своей правовой природе более строго регламентировало порядок проведения торгов, нежели Закон о закупках.

Несоотносимой же к данному делу является ссылка Антимонопольного органа на Определение Верховного Суда Российской Федерации от 02 февраля 2016 года N 309-КГ15-14384, поскольку в данном определении Верховный Суд Российской Федерации анализировал правомерность установленных в положении о закупке и документации о закупке сроков заключения договоров. Оценку правомерности требований к субподрядчиком Верховный Суд Российской Федерации в названном определении не давал.

Судами правомерно указанно на то, что при вынесении обжалуемого решения, антимонопольным органом не учтено, что ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

В рассматриваемом случае требование, предъявляемое к субисполнителям, не противоречит ни Закону о закупках, ни Закону о защите конкуренции.

Вместе с тем, обжалуемое решение ФАС России не содержало выводов и доказательств включения требований о предоставлении сведений о субисполнителях в целях обеспечения победы в закупке конкретной организации

Исходя из вышеизложенного, в данной закупке может принять участие любое лицо, представившее документальное подтверждение реальной возможности исполнения договора, заключаемого по результатам подведения итогов запроса предложений.

Включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

Ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

Как верно отметили суды, в силу положений Закона о закупках, документация о закупке формируется заказчиком (организатором) самостоятельно, исходя из собственных потребностей. Критерии отбора претендентов и выбора победителя закупки также определяются заказчиком самостоятельно. Закону о закупках не противоречит ограничение участия в закупке недобросовестных поставщиков, которые не исполняют или ненадлежащим образом исполняют взятые на себя обязательства по договорам.

Помимо этого, жалоба ООО ТК "Ространс" не содержала оснований, указанных в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Закон о закупках не ограничивает право участника на защиту своих интересов по иным основаниям, не указанным в части 10 статьи 3 названного закона. Согласно части 9 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Вместе с тем, статья 18.1 Закона о защите конкуренции не содержит оснований для обжалования действий заказчика в антимонопольный орган. Такие основания содержатся в части 10 статьи 3 Закона о закупках, а также в части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

На основании изложенного, антимонопольный орган вправе вынести решение не по основаниям, указанным в части 10 статьи 3 Закона о закупках, только в случаях наличия в действиях проверяемого лица нарушений требований антимонопольного законодательства, однако Антимонопольным органом не установлено в действиях Заявителя ни одного нарушения, предусмотренного частью 10 статьи 3 Закона о закупках, а также части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В силу части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции положения части 1 настоящей статьи распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках.

Из чего следует, что полномочия антимонопольного органа по контролю за закупками, проводимыми в соответствии с Законом о закупках, могут быть реализованы посредством выявления и рассмотрения в установленном порядке нарушений, поименованных в части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции правомерно указал на то, что антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий, принимая жалобу ООО ТК "Ространс" к рассмотрению, поскольку она не содержала оснований, указанных в части 10 статьи 3 Закона о закупках и части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, суды пришли к обоснованному выводу, что решение является незаконным и подлежащим отмене.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия полагает, что судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения сторон и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов, содержащиеся в решении и постановлении, соответствуют установленным судами фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судами правильно применены нормы материального и процессуального права.

Иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

По существу доводы кассационной жалобы направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судами, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, установленных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем они не могут быть положены в основание отмены судебных актов судом кассационной инстанции.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31 марта 2017 года, и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2017 года по делу N А40-230801/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России без удовлетворения.

Председательствующий

Р.Р. Латыпова

Судьи

Н.О.Окулова В.В.Кузнецов