Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22 ноября 2017 г. N Ф05-16411/17 по делу N А40-207537/2016

г. Москва

22 ноября 2017 г.

Дело N А40-207537/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 ноября 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Новосёлова А.Л,

судей: Дзюбы Д.И. и Стрельникова А.И.

при участии в заседании:

от истца: Ишханян А.А. (дов. от 09.01.2017 N 01)

от ответчика: Овчаренко Ф.А. (дов. от 09.09.2016 N 602/ДИРС)

от третьего лица:

рассмотрев 15 ноября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

ООО "Строительные решения"

на решение от 21 апреля 2017 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Ишановой Т.Н.,

на постановление от 08 сентября 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Титовой И.А., Гончаровой В.Я., Тетюком В.И.,

по иску ООО "Строительные решения"

к ОАО "РЖД"

о взыскании денежных средств,

по встречному иску ОАО "РЖД"

к ООО "Строительные решения"

об изменении условий договора, о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

Иск предъявлен Обществом с ограниченной ответственностью "Строительные решения" (ООО "Строительные решения") к Открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" (ОАО "РЖД") о взыскании 53 510 590 руб. 78 коп. задолженности за работы, выполненные по договорам генерального подряда от 4 октября 2012 года N 1426/М, от 4 октября 2012 года N 1427/М, от 7 марта 2013 года N N 149/М, от 7 марта 2013 года N 150/М и 53 510 590 руб. 78 коп. неустойки.

До принятия решения по делу ОАО "РЖД" предъявлен встречный иск к ООО "Строительные решения" об изменении п.2.1 договора от 7 марта 2013 года N 149/М, изложив его в следующей редакции:

"Общая стоимость Работ определена на основании Ведомости договорной цены (Приложение 1е), составленной в пределах стоимости проектно-сметной документации. получившей положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" и составляет:

в базисных ценах - 50 084 566,87 рублей (Пятьдесят миллионов восемьдесят четыре тысячи пятьсот шестьдесят шесть рублей 87 копеек),

в текущих ценах - 289 933 229,85 рублей (Двести восемьдесят девять миллионов девятьсот тридцать три тысячи двести двадцать девять рублей 85 копеек), кроме того НДС 18% - 52 187 981, 37 рублей (Пятьдесят два миллиона сто восемьдесят семь тысяч девятьсот восемьдесят один рубль 37 копеек), всего с НДС 18% - 342 121 211,22 рублей (Триста сорок два миллиона сто двадцать одна тысяча двести одиннадцать рублей 22 копейки).".

2. Изменить п. 2.1 договора от 7 марта 2013 года N 150/М, изложив его в следующей редакции:

"Общая стоимость Работ определена на основании Ведомости договорной цены (Приложение 1е), составленной в пределах стоимости проектно-сметной документации, получившей положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" и составляет:

В базисных ценах - 89 665 425,91 рубля (Восемьдесят девять миллионов шестьсот шестьдесят пять тысяч четыреста двадцать пять рублей 91 копейка),

В текущих ценах - 501 439 435,34 рублей (Пятьсот один миллион четыреста тридцать девять тысяч четыреста тридцать пять рублей 34 копейки), кроме того НДС 18% - 90 259 098,36 рублей (Девяносто миллионов двести пятьдесят девять тысяч девяносто восемь рублей 36 копеек), всего с НДС 18% - 591 698 533,70 рублей. В том числе стоимость работ, выполненных Генподрядчиком по технологическому присоединению к сетям электроснабжения тяговой подстанции "Белокаменная" и составляет:

в базисных ценах - 31 345 380,23 рублей (Тридцать один миллион триста сорок пять тысяч 380 рублей 23 копеек);

в текущих ценах - 180 708 058,32 рублей (Сто восемьдесят миллионов семьсот восемь тысяч пятьдесят восемь рублей 32 копейки), кроме того НДС 18% - 32 527 450,50 рублей (Тридцать два миллиона пятьсот двадцать семь тысяч четыреста пятьдесят рублей 50 копеек), всего с НДС 18% - 213 235 508,82 рублей (Двести тринадцать миллионов двести тридцать пять тысяч пятьсот восемь рублей 82 копейки).

Стоимость работ, выполненных Генподрядчиком по технологическому присоединению к сетям электроснабжения тяговой подстанции "Киевская" составляет:

в базисных ценах - 58 320 045,68 рубля (Пятьдесят восемь миллионов триста двадцать тысяч сорок пять рублей 68 копеек);

в текущих ценах, в том числе за счет собственных средств ОАО "РЖД" - 320 731 377,02 (Триста двадцать миллионов семьсот тридцать одна тысяча триста семьдесят семь рублей 02 копейки), кроме того НДС 18% - 57 731 647,86 рублей (Пятьдесят семь миллионов семьсот тридцать одна тысяча шестьсот сорок семь рублей 86 копеек), всего с НДС 18 % - 378 463 024,88 рубля (Триста семьдесят восемь миллионов четыреста шестьдесят три тысячи двадцать четыре рубля 88 копеек).",

а также о взыскании с ООО "Строительные решения" неосновательного обогащения по договору от 7 марта 2013 года N 149/М в размере 137 828 444 руб. 03 коп., в том числе НДС 18% и неосновательного обогащения по договору от 7 марта 2013 года N 150/М в размере 125 899 397 руб. 71 коп., в том числе НДС 18%.

Решение мотивировано тем, что между ОАО "РЖД" и ООО "Строительные решения" заключены договоры генерального подряда от 4 октября 2012 года N 1426/М, от 4 октября 2012 года N 1427/М, от 7 марта 2013 года N 149/М, от 7 марта 2013 года N 150/М; что все работы по перечисленным договорам генерального подряда выполнены генподрядчиком в полном объеме и приняты заказчиком, который принятые работы в полном объеме не оплатил, в связи с чем суммарная задолженность заказчика перед генподрядчиком составляет 53 510 590 руб. 78 коп., что наличие и размер задолженности документально подтверждены.

Отклоняя встречные исковые требования ОАО "РЖД" об обязании ООО "Строительные решения" заключить дополнительные соглашения к договорам генерального подряда от 7 марта 2013 года N 149/М и от 7 марта 2013 года N 150/М, первая инстанция указала, что согласно п. 2.2 договоров общая стоимость работ по настоящему договору, а также стоимость работ на текущий года уточняется сторонами путем заключения дополнительного соглашения и с обязательным составлением ведомости договорной цены после получения положительного заключения заказчика по предоставленным на рассмотрение сметам, объемы и стоимость работ на последующие годы определяются, уточняются и оплачиваются заказчиком на основании ежегодно утверждаемой Инвестиционной программ ОАО "РЖД" и оформляются дополнительным соглашением к настоящему договору; что согласно п. 2.7 договоров договорная цена может корректироваться и уточняться в случае внесения изменений в проектно-сметную документацию, при этом изменение договорной цены оформляется дополнительным соглашением, подписанным в установленном настоящим договором порядке уполномоченными представителями сторон.

Сославшись на п.2 ст.424, ст.450 Гражданского кодекса Российской Федерации и на установленные обстоятельства дела, первая инстанция пришла к выводу о том, что наличие предусмотренных п.2 ст.450 Гражданского кодекса Российской Федерации оснований для изменения или расторжения договора ОАО "РЖД" не доказано.

Установив, что работы по договорам выполнены генподрядчиком и сданы заказчику в полном объеме, что заказчик доказательств полной оплаты этих работ не представил, первая инстанция признала требование истца о взыскании задолженности за выполненные по договорам работы в общей сумме 53 510 590 руб. 78 коп. обоснованным, а встречное требование ответчика о взыскании неосновательного обогащения по договорам от 7 марта 2013 года N 149/М и от 7 марта 2013 года N 150/М - не подлежащим удовлетворению.

Первая инстанция признала, что неустойка за просрочку заказчиком оплаты выполненных работ должна исчисляться в соответствии с п. 11.5 договоров, согласно которым окончательный расчет производится после полного завершения работ по договору, подписания актов сдачи-приемки выполненных работ не позднее 30 рабочих дней после подписания Акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-14).

При этом первая инстанция установила, что акты формы КС-14 подписаны: по договорам N 1427/М и 149/М - 17 декабря 2015 года, по договору N 1426/М - 16 декабря 2014 года, по договору N 150/М - 29 мая 2015 года.

Исходя из установленных обстоятельств дела и п. 11.5 договоров, первая инстанция признала, что сумма неустойки по четырем договорам составляет 13 324 137 руб. 09 коп.

Постановлением Девятого арбитражного суда от 8 сентября 2017 года отказано в удовлетворении заявления в порядке ст.48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказано.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21 апреля 2017 года по делу N А40-207537/16 отменено.

В удовлетворении первоначальных требований отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены частично. Взысканы с ООО "Строительные решения денежные средства в размере 137 828 448 руб. 03 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб. 00 коп. В остальной части иска отказано.

При этом апелляционная инстанция указала, что финансирование реализации инвестиционного проекта предусмотрено за счет средств федерального бюджета (путем внесения взноса в уставны капитал ОАО "РЖД" на осуществление капитальных вложений); что сметная стоимость строительно-монтажных работ подлежит обязательной проверке на предмет ее достоверности в целях установления соответствия расчетов, содержащихся в сметной документации, сметным нормам, включенным в федеральный реестр сметных нормативов, физическим объемам работ, конструктивным, организационно-технологическим и другим решениям, предусмотренным проектной документацией, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 18 мая 2009 года N 427 "О порядке проведения проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета, что сметная стоимость объекта определяется на основании заключения ФЫАУ "Главгосэкспертиза России", выданного в соответствии с названным постановлением N 427.

Апелляционная инстанция указала также, что в связи с тем, что в ходе строительства в проектную документацию неоднократно вносились изменения, что является обычной практикой при осуществлении строительства, экспертиза определения достоверности сметной стоимости строительно-монтажных работ была проведена только в декабре 2014 - январе 2015 года; что в соответствии с п. 2.2, 2.7 договоров, договорная цена подлежит корректировке и уточнению в случае внесения изменений в проектно-сметную документацию.

Сославшись на заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 19 января 2015 года, апелляционная инстанция указала, что что стоимость строительно-монтажных работ по договору от 7 марта 2013 года N 149/М должна быть уменьшена на 163 088 956 руб. 75 коп., стоимость строительно-монтажных работ по договору от 7 марта 2013 года N 150/М должна быть уменьшена на 143 389938 руб.46 коп. При этом апелляционная инстанция указала, что корректировка сметной стоимости строительства никак не влияет на объем и содержание подлежащих выполнению работ.

Апелляционная инстанция, сославшись на подписание генподрядчиком актов формы КС-14 с учетом уменьшения цены без возражений, а также на ст.424 Гражданского кодекса Российской Федерации, признала ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что возможность изменения цены работ после исполнения договора в части обязательства по выполнению и приемке работ не предусмотрена ни Гражданским кодексом, ни другими законами, ни договорами.

Апелляционная инстанция указала, что, поскольку со стороны ОАО "РЖД" с учетом изменения стоимости выполненных истцом работ на основании заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" имеется переплата по договору, иск о взыскании 137 828 448 руб. 03 коп. подлежит удовлетворению и в связи с этим отсутствуют основания для удовлетворения первоначальных исковых требований о взыскании долга в размере 53 510 590 руб. 78 коп. и неустойки в размере 55 510 590 руб. 78 коп.

В кассационной жалобе истец просит решение от 21 апреля 2017 года отменить в части взыскания договорной неустойки в размере 13 324 137 руб. 09 коп., постановление апелляционной инстанции от 8 сентября 2017 года отменить полностью и принять новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме, ссылаясь на неправильное применение первой инстанцией ст.190, 762 Гражданского кодекса Российской Федерации, на неправильное применение апелляционной инстанцией ст.424, 431, 709, 711, 748, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, Положения о проведении проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18 мая 2009 года N 427.

В принятии отзыва на кассационную жалобу ОАО "РЖД" отказано, поскольку в нарушение требований ч.2 ст.279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв не был направлен ООО "Строительные решения".

Давая объяснения в судебном заседании кассационной инстанции, представитель ООО "Строительные решения" привел доводы, аналогичные изложенным в жалобе.

Представитель ОАО "РЖД" просил оставить без изменения обжалуемое постановление апелляционной инстанции, сославшись на его законность и обоснованность, а также на несостоятельность доводов жалобы

Проверив доводы жалобы, материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, кассационная инстанция находит постановление от 8 сентября 2017 года подлежащим отмене в связи со следующим.

Первая инстанция, рассматривавшая первоначальное и встречное исковые заявления, с достаточной полнотой выяснила обстоятельства, связанные с заключением и исполнением спорных договоров генерального подряда, в том числе формирования условий о цене договоров, основаниях и порядке изменения этой цены; связанные с проведенными сторонами корректировками условий договоров; связанные со сроками и объемами выполнения работ, сдачей-приемкой результатов работ и их оплатой; связанные с получением заключений ФАУ "Главгосэкспертиза России".

Исходя из установленных обстоятельств дела, из толкования условий спорных договоров, в том числе о цене договора и об изменении цены договора, первая инстанция применила номы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Апелляционная инстанция, не установив никаких новых обстоятельств дела, применив те же нормы материального права, что и первая инстанция, пришла к иным, чем первая инстанция, выводам, в частности, относительно возможности внесения изменений в условия договора, заключенного при осуществлении сторонами договора предпринимательской деятельности.

Признавая ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что возможность изменения цены работ после исполнения договора в части выполнения и приемки работ не предусмотрена ни законом, ни договором, апелляционная инстанция сослалась на Положение, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 18 мая 2009 года N 427.

При этом апелляционная инстанция не приняла во внимание, что согласно названному Положению, что обязанность по передаче сметной документации в ФАУ "Главгосэкспертиза России" лежит на заказчике; что экспертиза сметной документации поводится после экспертизы либо во время экспертизы проектной документации на объект строительства (этап работ), то есть экспертиза сметной документации должна проводиться до начала выполнения работ. Соответственно цена подлежащих выполнению работ должна определяться в договоре с учетом результатов экспертизы сметной документации.

Судом, в том числе и судом апелляционной инстанции, было установлено, что работы по спорным договорам подрядчиком выполнены в полном объеме, что результаты работ заказчиком приняты и в большей части оплачены им, однако апелляционная инстанция, признав ошибочным вывод первой инстанции о невозможности одностороннего изменения договорных условий о цене работ после их выполнения и приемки их результата заказчиком, не указала законы, иные правовые акты или условия спорных договоров, которые допускают изменение договорной цены работ после их выполнения и приемки.

Кроме того, подобные действия заказчика не могут быть признаны разумными и добросовестными.

С учетом изложенного кассационная инстанция приходит к выводам о том, что судом апелляционной инстанции неправильно применены нормы материального права и что решение принято судом первой инстанции без подобных недостатков, а поэтому в силу п.5 ч.1 ст.287 и ч.2 ст.288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление от 8 сентября 2017 года подлежит отмене, а решение от 21 апреля 2017 года может быть оставлено в силе.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление от 08 сентября 2017 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-207537/2016 Арбитражного суда города Москвы отменить.

Решение от 21 апреля 2017 года по тому же делу оставить в силе.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Строительные решения" 3 000 (Три тысячи) рублей 00 копеек в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе.

Председательствующий судья

А.Л. Новосёлов

Судьи

Д.И. Дзюба А.И. Стрельников