Постановление Арбитражного суда Московского округа от 5 декабря 2017 г. N Ф05-14827/17 по делу N А40-246955/2016

город Москва

05 декабря 2017 г.

Дело N А40-246955/16

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 декабря 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: Еремеев А.В., доверенность от 12.05.2017;

от заинтересованного лица: Айнутдинов Р.Ф., доверенность от 12.09.2017;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 28 ноября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ГУП "Московский метрополитен"

на решение от 06 марта 2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Кастальской М.Н.,

на постановление от 03 июля 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятого судьями Мухиным С.М., Поповым В.И., Яковлевой Л.Г.,

по делу N А40-246955/16

по заявлению ГУП "Московский метрополитен"

об оспаривании решения

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ООО "Камский кабель",

УСТАНОВИЛ:

ГУП "Московский метрополитен" (далее - предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского УФАС России (далее - антимонопольный орган) от 09.09.2016 по делу N 1-17-1359/77-16 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Камский кабель" (далее - общество).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06 марта 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 июля 2017 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ГУП "Московский метрополитен" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, заявителем проведена закупочная процедура в форме открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку кабельно-проводниковой продукции для нужд предприятия за реестровым номером извещения N 31603402112 (далее - аукцион).

В антимонопольный орган поступила жалоба общества, которая мотивирована установлением необоснованных требований и незаконным отклонением заявки общества.

Оспариваемым решением антимонопольный орган признал названную жалобу частично обоснованной, установив в действиях заказчика нарушение требований части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении аукциона.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель оспорил его в судебном порядке.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, ГУП "Московский метрополитен" отнесено к числу заказчиков со специальной правосубъектностью (пункт 1 части 2 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках)) и проводит закупочные процедуры (торги) в соответствии с требованиями названного закона.

Закон о закупках является рамочным и в полной мере не регулирует всего комплекса правоотношений в сфере закупок субъектами, в нем поименованными.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках, целями регулирования указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 упомянутой нормы правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Таким образом, положение о закупках не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков.

Суды первой и апелляционной инстанций правомерно сочли, что в этой связи разрабатываемые заказчиками со специальной правосубъектностью положения о закупках не могут и не должны противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях.

Поэтому, при проверке той или иной конкурентной процедуры в административном порядке, уполномоченный (антимонопольный) орган не может ограничиться исключительно проверкой соответствия обжалуемых действий разработанному заказчиком положению о закупках. Законность действий заказчика при формальном соответствии проводимой процедуры требованиям собственного положения о закупках не презюмирует их соответствие действующему законодательству, в том числе специальному (Закону о защите конкуренции).

При таких обстоятельствах судами правомерно отклонен довод заявителя о том, что при проведении аукциона предприятие руководствовалось собственным положением о закупках, что исключает, по его мнению, возможность нарушения антимонопольного законодательства.

Кроме того, как установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2016 по делу N А40-181590/16, в соответствии с пунктом 17 Информационной карты аукционной документации, одним из требований, предъявляемых к участникам закупки, является требование о предоставлении подтверждения от потребителей о сроках безаварийной эксплуатации поставляемой продукции не менее 5 лет, которые надлежит подтвердить письмами (декларацией) потребителей.

В силу пункта 17 Информационной карты, в подтверждение соответствия требованиям участник закупки в составе заявки представляет документы, указанные в пункте 5.1.7 раздела 1 документации о закупке; также участник должен соответствовать следующим требованиям: наличие опыта поставок кабельно-проводниковой продукции не менее 2-х лет. В подтверждение опыта поставок должны быть представлены копии договоров и копии актов сверки (или копии актов приема-передачи товаров (товарных накладных); если участник закупки не является производителем продукции, то в состав заявки включается дилерский договор или информационное письмо или соглашение с производителем или иной документ от производителя. Представленный документ должен подтверждать полномочия участника закупки по поставке товара согласно предмету конкретной процедуры; если участник закупки является производителем продукции, то необходимо в составе заявки предоставить декларацию или иной документ, подтверждающий его статус.

Для позиций N N 2, 3, 4, 5, 6, 11, 156, 157, 158 пункта 1 технического задания необходимо наличие сертификата соответствия требованиям Технического регламента Таможенного союза: "ТР ТС 004/2011. Технический регламент Таможенного Союза. О безопасности низковольтного оборудования", утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 16.08.2011 N 768 (далее - ТР ТС 004/2011) (подтверждается копией сертификата). Для позиций NN 7, 8, 9, 10, 169, 170 пункта 1 технического задания необходимо наличие сертификата соответствия (обязательной сертификации) требованиям Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" (далее - Технический регламент о требованиях пожарной безопасности), ГОСТа 31565-2012. Межгосударственный стандарт. Кабельные изделия. Требования пожарной безопасности, введенного в действие приказом Росстандарта от 22.11.2012 N 1097-ст (далее - ГОСТ 31565-2012) (подтверждается копией сертификата). Для позиций NN 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 156, 157, 158, 169, 170 пункта 1 технического задания необходимо предоставление ТУ/выписки из технических условий завода-изготовителя с содержанием технических характеристик; предоставление подтверждения от потребителей о сроках безаварийной эксплуатации поставляемой продукции не менее 5 лет (подтверждается письмами (декларацией) потребителей).

В подпункте 5 пункта 17 Информационной карты сделана ссылка на пункт 1 Технического задания (позиции N N 2 - 11, 156 - 170).

При этом, в силу пункта 18 Информационной карты, требования к поставляемому товару определяются на основании технического задания, в соответствии с пунктами 2 - 5 которого товар должен соответствовать ТУ 16.К 180-035-2012, действующим с 2012 года.

Позиции, упомянутые в ряде разделов технического задания, содержат ссылки на соответствие оборудования техническим условиям (ТУ), принятым (утвержденным) в 2012 году, в то время как аукцион проводился в 2016 году.

В этой связи отклонение заявки на основании отсутствия обозначенного опыта в течение 5 лет, подтверждение которого привязано к документу 2012 года, не может являться легитимным, на что справедливо обратил внимание антимонопольный орган.

Кроме того, как правомерно указано судами первой и апелляционной инстанций в оспариваемых судебных актах, отказ обществу в допуске на основании пункта 17 Информационной карты (подпункт 5) являлся незаконным.

Для подтверждения соответствующего опыта (фактов безаварийности при эксплуатации кабеля) необходимо представить письмо потребителя.

Так, предметом договора является поставка кабеля, а не оказание комплекса услуг по его установке и (или) обслуживанию.

Исходя из положений Гражданского кодекса Российской Федерации, к числу существенных условий договора поставки (статья 432 Гражданского кодекса Российской Федерации) отнесены наименование и количество товара, его ассортимент и комплектность (статьи 454 - 491 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также срок (статья 506 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Между тем, оценивая рассматриваемое требование, суды обоснованно признали, что безаварийность эксплуатации напрямую не отнесена именно к качеству товара и опыту участника, а также не является такой характеристикой товара, недостижение согласия в отношении которой влечет незаключенность договора поставки.

Безаварийность характеризует эксплуатацию товара; возникновение аварий напрямую может не быть связанным именно с качеством поставленного товара. В случае, если заказчик не допускал возможности подтверждения опыта путем представления отзывов исключительно от потребителей продукции, предприятию надлежало специально оговорить данное условие в аукционной документации.

Таким образом, оценивая установленные ГУП "Московский метрополитен" требования о предоставлении подтверждения от потребителей о сроках безаварийной эксплуатации поставляемой продукции не менее 5 лет и его доводы, суды обоснованно отметили, что вывод Московского УФАС России о том, что рассматриваемые требования в своей совокупности могли привести к ограничению конкуренции на торгах, является правомерным.

Довод предприятия о противоречивости спорного решения и решения от 24.05.2016 по делу N 1-00-825/77-16 судами рассмотрен и правомерно признан необоснованным, поскольку данное решение было принято по результатам рассмотрения жалобы в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции на предмет законности действий ГУП "Московский метрополитен" требованиям Закона о закупках и положения о закупках.

Указанное решение не содержит выводов о нарушении заявителем Закона о защите конкуренции.

Кроме того, признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель должен доказать в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Целью подачи иска о признании решения недействительным является восстановление прав заявителя. В случае признания недействительным решения правовое положение заявителя не изменится, заявитель не приобретет каких-либо прав и не снимет с себя какие-либо обязанности.

По смыслу статей 65, 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель не освобождается от доказывания факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) своих прав и законных интересов, представления соответствующих доказательств.

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что заявителем не доказано нарушения оспариваемым решением его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, равно как и не конкретизировано, какое его право подлежит восстановлению путем удовлетворения требования о признании решения антимонопольного органа недействительным, поскольку обязательного к исполнению предписания предприятию не выдавалось, оно заключило договор с тем субъектом, кого самостоятельно определило в качестве контрагента, в материальных интересах заявителя отсутствует неопределенность, устранение которой было бы возможно в случае удовлетворения заявленного требования.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06 марта 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 июля 2017 года по делу N А40-246955/16 оставить без изменения, кассационную жалобу ГУП "Московский метрополитен" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина Р.Р. Латыпова