Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 декабря 2017 г. N Ф05-18650/17 по делу N А40-53321/2017

г. Москва

21 декабря 2017 г.

Дело N А40-53321/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 декабря 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,

судей Шевченко Е. Е., Кузнецова В. В.,

при участии в заседании:

от заявителя - Хмельников А.А. по доверен. от 02.05.2017, Колиненко Е.М. по доверен. от 04.04.2017,

от заинтересованного лица - Шалганов А.В. по доверен. от 02.10.2017,

рассмотрев 14 декабря 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

ПАО "ФСК ЕЭС"

на решение от 31.05.2017

Арбитражный суд города Москвы,

принятое судьей Вигдорчиком Д. Г.,

на постановление от 15.09.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Москвиной Л. А., Бекетовой И. В., Поташовой Ж. В.,

по заявлению ПАО "ФСК ЕЭС"

к ФАС России

третье лицо ООО "Антей"

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ: ПАО "ФСК ЕЭС" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее ФАС, заинтересованное лицо) от 01.02.2017 N 223-ФЗ-90/17.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Антей".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2017, признано незаконным решение Федеральной антимонопольной службы от 01.02.2017 N 223-ФЗ-90/17 в части выводов о необоснованности установления требований о предоставлении в составе заявки участника подтверждение от производителя на поставку оборудования, в части незаконности критерия "Деловая репутация", определения формы, порядка, даты начала и даты окончания срока предоставления участниками разъяснений; суд обязал Федеральную антимонопольную службу восстановить нарушенные права заявителя в установленном законом порядке в течение 10 дней с момента вступления решения суда в законную силу; в удовлетворении остальной части требований отказал.

ПАО "ФСК ЕЭС" подана кассационная жалоба, согласно которой заявитель просит решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы указывает, что ООО "Антей" участником закупки не являлся, проверка соответствия требованиям, установленным заказчиком в Положении о закупке, документации о проведении конкурса, была возможной при подаче указанным лицом заявки, что в данном случае сделано не было.

Заявитель жалобы полагает, что жалоба ООО "Антей" рассмотрению антимонопольным органом не подлежала.

Представители ПАО "ФСК ЕЭС" в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержали доводы жалобы.

Представитель ФАС возражал против удовлетворения кассационной жалобы, считая решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда законными и обоснованными. Письменный отзыв на жалобу не представлен.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, считается извещенным в соответствии со статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о времени и месте судебного разбирательства; дело в соответствии с частью 3 статьи 284 названного Кодекса рассматривается в его отсутствие. Письменный отзыв на жалобу не представлен.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат отмене.

Судами установлено, что по результатам рассмотрения жалобы ООО "Антей" на действия (бездействие) заказчика ПАО "ФСК ЕЭС" при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку материалов по программе замены и усиления опор ВЛ (извещение N 31704655825), комиссией федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок принято решение от 01.02.2017 N 223-ФЗ-90/17, которым жалоба "Антей" признана обоснованной в части неправомерно предусмотренной возможности отклонения заявок участников аффилированных между собой; неправомерно установленного требования к участникам закупки по представлению в составе заявки участника подтверждения от производителя на поставку оборудования; неправомерного установления заказчиком за собой права направлять запрос на разъяснение или уточнение документов, представленных в составе заявки участника закупки; неправомерного установления избыточных требований к страховой организации с которой при поставке поставщик заключает договор страхования; неправомерного установления срока подписания договора по результатам закупки противоречащего требованиям Закона о защите конкуренции, Положения о закупке; установления некорректного порядка и критерия оценки заявок участников закупки; ПАО "ФСК ЕЭС" признано нарушившим положения ч. 1 ст. 2, пунктов 10, 12, 13 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

ПАО "ФСК ЕЭС" полагая указанное решение незаконным, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суды, принимая оспариваемые решение и постановление, исходили из того, что ООО "Антей", подавая жалобу в ФАС России, выступало в защиту собственных нарушенных прав и законных интересов, обжалуя конкретные положения документации, установление которых привело к необоснованному ограничению круга участников запроса предложений. Суды посчитали, что у антимонопольного органа не имелось оснований для возврата жалобы ООО "Антей"; последний обладал правом на обращение в ФАС России, т.к. общество обратилось с жалобой в антимонопольный орган до даты окончания подачи заявок на закупку.

В то же время, судами не принято во внимание ряд положений как процессуального законодательства, так и законодательства, регулирующего спорные правоотношения.

В силу статьи 6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган, в силу пункта 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Вместе с тем, в силу части 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях: неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

В статье 3 Закона о закупках установлено, что в административном порядке можно обжаловать действия заказчика лишь по основаниям, перечисленным в части 10 этой статьи, иные действия заказчиков подлежат обжалованию только в суде в порядке, установленном пунктом 9 статьи 3 Закона о закупках, при этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

В случае отсутствия оснований, указанных в части 10 статьи 3 Закона о закупках, участник вправе обжаловать действия заказчика только лишь в судебном порядке.

Согласно правовой позиции, сформулированной Верховным Судом Российской Федерации в определении от 11 апреля 2017 года по делу N 304-КГ16-17592, указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

В то же время, судами не устанавливалось, содержала ли жалоба ООО "Антей" указания на нарушения предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, обжаловался ли порядок размещения информации о проведении закупки, порядок подачи заявок на участие в закупке, что позволяло бы последнему обжаловать действия заказчика в административном порядке, а антимонопольному органу рассматривать и принимать решения по указанной жалобе.

При таких обстоятельствах, без установления и проверки вышеуказанных фактов выводы судов о законности оспариваемого решения являются преждевременными.

Поскольку судами первой и апелляционной инстанций вопреки требованиям процессуального законодательства не установлены все фактические обстоятельства дела и не дана надлежащая правовая оценка представленным доказательствам и всем доводам сторон, следует признать, что выводы судов сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Ввиду того, что для принятия законного и обоснованного решения требуется установление обстоятельств, исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, предусмотренные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, принятые судами по данному делу решение и постановление подлежат отмене, а дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду в соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, проверить наличие у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 3 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2017 по делу N А40-53321/2017 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

И. Ю. Григорьева

Судьи

Е. Е. Шевченко В. В. Кузнецов