Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 декабря 2017 г. N Ф05-18449/17 по делу N А40-38012/2017

г. Москва

18 декабря 2017 г.

Дело N А40-38012/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14.12.2017.

Полный текст постановления изготовлен 18.12.2017.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,

судей Кузнецова В. В., Шевченко Е. Е.,

при участии в заседании:

от заявителя - Копылова О.Н. по доверен. от 20.07.2016,

от заинтересованного лица - Кусинова Б.А. по доверен. от 28.04.2017,

от третьих лиц

от АО "Атомкомплект" - Китаев М.В. по доверен. от 27.11.2017,

рассмотрев 14 декабря 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

АО "Концерн Росэнергоатом"

на решение от 07.06.2017

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Сизовой О. В.,

на постановление от 15.09.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Свиридовым В. А., Захаровым С. Л., Поташовой Ж. В.,

по заявлению АО "Концерн Росэнергоатом"

к ФАС России

третьи лица: АО "Атомкомплект", Государственная корпорация "Росатом", АО "НПК "Дедал"

о признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ:

АО "Концерн Росэнергоатом" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными и отмене решения ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 02.02.2016 N 223-ФЗ-717/16 и предписания 02.02.2016 N 223-ФЗ-717/16.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2017, в удовлетворении заявленных требований отказано.

АО "Концерн Росэнергоатом" подана кассационная жалоба на указанные судебные акты, в которой заявитель просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что судами не оценен довод заявителя о том, что спорные требования конкурсной документации установлены не заказчиком, а продублированы из Положения о закупке ГК "Росатом" (ЕОСЗ), нормы которого обязательны для заявителя в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", в связи с чем факт нарушения статьи 2 указанного Закона о закупках отсутствует. Также судами не дана надлежащая правовая оценка обоснованности рассмотрения ФАС России заявления третьего лица в порядке, предусмотренном ст.18.1 Федерального закона "О защите конкуренции".

Кассатор указывает на то, что судами также не правильно применены нормы материального права, выводы судов не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителя и третьего лица АО "Атомкомплект" поддержали доводы жалобы в полном объеме.

Представитель ФАС России возражал против доводов кассационной жалобы.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к следующим выводам.

Судами установлено, что 11.10.2016 на официальном государственном сайте (zakupki.gov.ru) было размещено извещение N 31604194449, на официальном сайте по закупкам Госкорпорации "Росатом" (zakupki.rosatom.ru) закупка N 161011/1065/319 о проведении процедуры закупки в форме открытого одноэтапного конкурса в электронной форме без квалификационного отбора на право заключения договора на выполнение работ по теме: "Оснащение инженерно-техническими средствами охраны (ИТСО) водоподводящих, водоотводящих каналов, гидросооружений и прилегающей акватории Смоленской АЭС. Выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ" (Извещение о проведении открытого конкурса от 11.10.2016 N 304-07/5566), а также конкурсная документация.

Срок окончания подачи заявок на участие в конкурсе - 01.11.2016, дата проведения итогов конкурса - 25.11.2016.

В ФАС России поступила жалоба АО "НПК "Дедал" от 23.11.2016 N 01-01/1944 на действия (бездействие) заказчика АО "Концерн Росэнергоатом" (далее - заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по теме: Оснащение инженерно-техническими средствами охраны (ИТСО) водоподводящих, водоотводящих каналов, гидросооружений и прилегающей акватории Смоленской АЭС. Выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ (извещение N 31604194449) (далее - конкурс).

На основании указанной жалобы ФАС России 02.12.2016 рассмотрела дело N 223-ФЗ-717/16.

По итогам рассмотрения указанного дела ФАС России приняла решение, которым признала жалобу АО "НПК "Дедал" обоснованной, а в действиях заказчика комиссия ФАС России признала нарушение концерном части 1 статьи 2, пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее Закон о закупках).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Суды, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришли к выводу о том, что ФАС России при принятии решения и выдаче предписания выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке; что оспариваемые решение и предписание вынесены в соответствии с нормами Закона о защите конкуренции и Закона о закупках, права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности не нарушают.

Вместе с тем судами не учтено следующее.

Частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными, что не выполнено судами.

В силу части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мотивировочная часть решения должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Аналогичные требования установлены для судебного акта апелляционного суда.

Вопреки вышеуказанным положениям закона, судами не дана оценка доводам заявителя о том, что спорные требования конкурсной документации установлены не заказчиком, а Положением о закупке ГК "Росатом" (ЕОСЗ), нормы которого обязательны для заявителя в соответствии со статьей 2 Закона о закупках.

Между тем суды в нарушение положений статей 71, 168, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не исследовали и не дали оценку тому - правомерно ли заказчик при подготовке закупочной документации в рамках осуществления процедуры закупки руководствовался нормами ЕОСЗ; имеются ли в действиях заявителя нарушения положений статьи 2 Закона о закупках.

Кроме того, суды не проверили наличие у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы АО "НПК "Дедал" в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Вместе с тем в силу части 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

Данная правовая позиция отражена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 по делу N А27-24989/2015.

Вместе с тем, судами не исследовался вопрос о наличии у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы третьего лица при отсутствии или наличии в ней доводов о нарушениях, перечисленных в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Поскольку судами первой и апелляционной инстанций вопреки требованиям процессуального законодательства не установлены все фактические обстоятельства дела и не дана надлежащая правовая оценка представленным доказательствам и всем доводам сторон, следует признать, что выводы судов сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Ввиду того, что для принятия законного и обоснованного решения требуется установление обстоятельств, исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, предусмотренные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, принятые судами по данному делу решение и постановление подлежат отмене, а дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду в соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, проверить наличие у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы третьего лица, правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2017 по делу N А40-38012/2017 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

И. Ю. Григорьева

Судьи

Е. Е. Шевченко В. В. Кузнецов