Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 декабря 2017 г. N Ф05-19343/17 по делу N А40-13564/2017

город Москва

28 декабря 2017 г.

Дело N А40-13564/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25.12.2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 28.12.2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующего судьи: Анциферовой О.В.

судей: Котельникова Д.В., Матюшенковой Ю.Л.,

при участии в заседании:

от заявителя: Деньга С.Ю., паспорт, доверенность от 08.02.2017 г., Воробьев Ю.А., паспорт, доверенность от 08.02.2017 г.

от заинтересованного лица: Кузнецова И.С., удостоверение, доверенность от 16.01.2017 г., Москаленко Е.И., паспорт, доверенность от 28.11.2017 г., Морозов А.В., удостоверение, доверенность от 13.01.2017 г.

от третьего лица: не явился, извещен

рассмотрев 25 декабря 2017 года в открытом судебном заседании кассационную жалобу ООО "ГХП Директ Рус"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2017 года,

принятое судьей Паршуковой О.Ю.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2017 года,

принятое судьями Захаровым С.Л., Свиридовым В.А., Чеботаревой И.А.,

по заявлению ООО "ГХП Директ Рус" (ОГРН 1047796406107)

к ИФНС России N 1 по г. Москве

третье лицо ФГУП "Почта России"

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ГХП Директ Рус" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России N 1 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 1431 от 23.09.2016 в части п. п. 2.1 и 2.2 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 129 949 руб. и НДС в размере 9 050 391 руб., а также соответствующих пеней и штрафов.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2017 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2017 года в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами арбитражного суда первой и апелляционной инстанций, ООО "ГХП Директ Рус" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном Интернет - сайте http://www.arbitr.ru.

В судебное заседание кассационной инстанции представитель третьего лица не явился, о месте и времени извещен надлежащим образом, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Представители заявителя на удовлетворении кассационной жалобы настаивали, по доводам, изложенным в ней, представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в приобщенном к материалам дела отзыва на кассационную жалобу, а также в судебных актах и просили судебные акты суда первой и апелляционной инстанции оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Законность судебных актов проверена в порядке ст. ст. 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой ООО "ГХП Директ Рус" в которой заявитель со ссылкой на не соответствия выводов суда первой и апелляционной инстанций фактическим обстоятельствам дела, а также на нарушение норм материального и процессуального права просит решение арбитражного суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав явившихся в судебное заседание представителей сторон, и, проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам считает кассационную жалобу подлежащей удовлетворению, а дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Как установлено судами двух инстанций в ходе рассмотрения дела по существу, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 25.06.2014.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом был составлен акт от 01.08.2016 N 1277 и вынесено решение от 23.09.2016 N 1431 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 25 470 руб.

Заявителю доначислена сумма налога на прибыль организаций в размере 129 949 руб., доначислена НДС в размере 9 050 391 руб. и начислены пени в сумме 3 916 486 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, заявитель обратился в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой.

Решением УФНС России по г. Москве N 21-19/158021@ от 23.12.2016 жалоба общества была оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь статьями 95, 122, 252, 274, 286 Налогового кодекса Российской Федерации, правовой позицией изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 пришли к следующим выводам.

ООО "ГХП Директ Рус" заключило с ООО "БизнесКомплекс" договор от 27.04.2011 N 27/-04/2011, в соответствии с условиями которого данная организация оказывала услуги по предпочтовой подготовке, франкированию почтовой корреспонденции, сортировке почтовой корреспонденции по региональным почтовым подразделениям для ускорения прохождения корреспонденции по почтовой сети, а впоследствии передавала готовые к отправке почтовые отправления в отделения почтовой связи.

Тариф ФГУП Почта России по отправке почтовой корреспонденции (письма, бандероли) в 2012 году составлял 13.00 руб.

В ответ на требование N 18-16/839-6 от 23.05.2016 обществом была предоставлена расшифровка отправленной корреспонденции на основании договора от 27.04.2011 N 27/-04/2011, а именно количество писем/бандероли, цена по тарифу, стоимость (исходя из веса письма/бандероли), заверенная обществом в одностороннем порядке.

Суды указали, что представленная расшифровка не является первичным документом и не может подтвердить вес отправленной почтовой корреспонденции, в связи, с чем инспекцией в рамках проведения выездной налоговой проверки применен минимальный тариф простого письма 20 грамм - 13 рублей для всей корреспонденции.

ООО "БизнесКомплекс" заключен договор N 5012 от 18.04.2007 с ФГУП "Почта России" на предоставлении услуг, связанных с эксплуатацией франкировальной машины N 365118.

Согласно представленных в хорде проверки документов, ООО "БизнесКомплекс" помимо услуг по отправке почтовой корреспонденции оказывал услуги франкирования на общую сумму 227 354 руб. в количестве 3 800 219 шт.

Таким образом, количество обработанных писем ООО "БизнесКомплекс" составляет 3 800 219 шт.

Количество писем отправленных ООО "БизнесКомплекс" согласно представленной информации по требованию от 19.05.2016 N 18-16/839-5 ООО "ГХП Директ Рус" в 2012 году 3 800 219 шт. Таким образом, стоимость реальных затрат на отправку почтовых корреспонденции составила 49 402 847 руб. (3 800 219 x 13).

Учитывая факты, изложенные выше суды пришли к выводу что ООО "ГХП Директ Рус" в 2012 году неправомерно списало на расходы искусственно завышенную стоимость по приобретению услуг у ООО "БизнесКомплекс" на сумму 649 746 руб. (50 052 593 - 49 402 847).

Согласно данным из ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "БизнесКомплекс" являлась с 07.12.2009 Ерошенко Г.А.

В ходе допроса Ерошенко Г.А. (протокол допроса б/н от 29.04.2016) не смогла пояснить особенности финансово-хозяйственной деятельности, назвать показатели отчетности компании, адрес, где располагался офис, сколько человек работало, какой был оборот в организации, в которой она является генеральным директором.

По данным информационного ресурса численность ООО "БизнесКомплекс" ИНН 7721577943 составляла: в 2012-2014 годах - 0 человек, в связи, с чем суды пришли к выводу, что у ООО "БизнесКомплекс" отсутствуют трудовые ресурсы, которые могли быть использованы в рамках исполнения обязательств по заключенным договорам с ООО "ГХП Директ Рус".

Суды также сделали вывод, что общество не проявило должной осмотрительности при выборе контрагента.

Однако судебная коллегия не может согласиться с указанными решением и постановлением по следующим основаниям.

В силу части 4 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В соответствии с пунктами 2, 3 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Аналогичные требования содержатся в статье 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ применительно к содержанию постановления апелляционного суда.

Имеющие значение для дела обстоятельства судом в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливаются путем всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств.

В силу п. 1 ст. 252, ст. 313, п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налога на прибыль организаций и применения вычетов по НДС является действительное совершение хозяйственных операций, в связи с которыми налогоплательщиком заявлены расходы и применены налоговые вычеты.

При оценке соблюдения данных требований НК РФ необходимо учитывать, что законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Соответственно, на налоговом органе, оспаривающем реальность совершенных налогоплательщиком операций и обоснованность полученной в связи с этим налоговой выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

В частности, налоговый орган вправе приводить аргументы о том, что налогоплательщик исходил лишь из коммерческой привлекательности сделки и не оценил деловую репутацию, платежеспособность контрагента, риск неисполнения им обязательств, наличие у него необходимых ресурсов. Налогоплательщик может дать объяснения тому, какие соответствующие деловому обороту критерии учитывались им при выборе контрагента, доказывать свою осведомленность о том, каким образом (за счет каких ресурсов, с привлечением каких соисполнителей и т.п.) должен был исполняться договор.

Судами установлено, что представленная налогоплательщиком расшифровка отправленной корреспонденции не является первичным документом и не может подтвердить вес и стоимость отправленной почтовой корреспонденции.

Между тем, судебная коллегия полагает обоснованными доводы кассационной жалобы о том, что судами не дана оценка представленным налогоплательщикам первичным документам, а именно договорам заключенным обществом с ООО "БизнесКомплекс", и ООО "БизнесКомплекс" с ФГУП "Почта России" в совокупности с актами выполненных работ, списками формы 103, транспортными накладными. Применение арифметического расчета стоимости услуг, а впоследствии исчисление налога от полученной суммы, и вывод о завышении стоимости услуг нельзя признать обоснованным, поскольку первичные документы, представленные заявителем как в период проведения налоговой проверки, так и в период рассмотрения дела в суде не получили надлежащей оценки судами, не признаны ненадлежащими, недопустимыми, неотносимыми доказательствами.

Судами не установлена фактическая возможность получения услуг напрямую от ФГУП "Почты России" по договору N 5012 от 18.04.2007 года заключенному с ООО "БизнесКомплекс" и разницу в стоимости услуг, которые оказывал спорный контрагент и той стоимости услуг, которые могло бы оказать ФГУП "Почта России" заявителю (в контексте получения необоснованной налоговой выгоды).

В оспариваемых судебных актах указано, что на основании письма ООО "БизнесКомплекс" N 25 от 14.09.2012 в адрес УФПС г. Москвы Филиала ФГУП "Почта России" франкировальная машина N 365118 была снята с регистрационного учета, следовательно, более не использовалась ООО "БизнесКомплекс".

Вместе с тем, указанное фактическое обстоятельство не исследовано в совокупности с периодом оказания услуг заявителю спорным контрагентом и периода, когда франкировальная машина была зарегистрирована и, соответственно, снята с учета. Констатация факта снятия с регистрационного учета франкировальной машины судами не находится в причинно-следственной связи с установлением факта реальности/нереальности оказания услуг, какие либо выводы в указанной части отсутствуют.

Судами не в полной мере исследован вопрос о наличии работников у контрагента в спорный период, в том числе суды ограничились указанием на данные информационного ресурса безотносительно исследования наличия/отсутствия отчислений заработной платы ООО "БизнесКомплекс" (анализ выписок), оплаты ООО "БизнесКомплекс" НДФЛ в спорный период времени.

Судами указано, что денежные средства от ООО "ГХП Директ Рус" поступающие на счет ООО "БизнесКомплекс" перечисляются за рассылку почтовых открыток и заказных писем в компанию с признаками "фирмы-однодневки" ООО "Престиж".

Однако судами не дана оценка доводу налогоплательщика относительно о перечисления денежных средств в адрес ФГУП "Почта России" спорным контрагентом напрямую в размере, сопоставимом стоимости отказанных заявителю услуг.

Относительно должной осмотрительности при выборе спорного контрагента суды не исследовали то обстоятельство, что по данным ФГУП "Почта России" взаимоотношения со спорным контрагентом имели место с 2007 года, о чем также свидетельствует дата заключения договора.

В судебном заседании представитель налогового органа пояснял, что до проверяемого периода и после налогоплательщик имел прямые взаимоотношения со ФГУП "Почта России", что косвенно подтверждает выводы суда о направленности действий заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды, однако указанные доводы налогового органа признаются необоснованными, поскольку соответствующие выводы судебные акты не содержат.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанции не оценили все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также не дали оценку всем представленным в дело доказательствам, тем самым не в полном объеме установили обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения настоящего спора. На необходимость оценки совокупности представленных доказательств при рассмотрении категории споров о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, неоднократно указывалось в Определениях Верховного Суда РФ, в том числе Определение Верховного Суда РФ от 03.02.2015 по делу N 309-КГ14-2191, А07-4879/2013, Определение Верховного Суда РФ от 15.06.2015 N 106-ПЭК15 по делу N А07-4879/2013 и пр.).

Исходя из изложенного, обстоятельства, указанные в кассационной жалобе, заслуживают внимания, однако не могут быть установлены судом кассационной инстанции, поскольку в силу части 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не имеет полномочий по установлению новых обстоятельств на основании оценки доказательств, не получивших таковой при рассмотрении дела судом первой и апелляционной инстанций.

Поскольку для принятия обоснованного и законного решения по настоящему спору требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела суду надлежит исследовать первичные документы представленные налогоплательщиком, установить фактическую возможность получения услуг напрямую от ФГУП "Почты России", установить период оказания услуг и период, когда франкировальная машина была зарегистрирована, исследовать вопрос о наличии работников контрагента в спорный период, в том числе наличия отчислений заработной платы, оплаты НДФЛ, исследовать вопрос о перечисление денежных средств в адрес ФГУП "Почта России" в сумме, сопоставимой со стоимостью оказанных услуг спорным контрагентом, дать оценку доводам лиц, участвующих в деле, исследовать все имеющиеся в материалах дела доказательства, дать им оценку, указать правовые основания отклонения и непринятия тех или иных доказательств; рассмотреть спор, правильно применив нормы материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24 мая 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2017 года по делу N А40-13564/2017 - отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

О.В. Анциферова

Судьи

Д.В. Котельников Ю.Л. Матюшенкова