Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 января 2018 г. N Ф05-18979/17 по делу N А40-16553/2017

г. Москва

18 января 2018 г.

Дело N А40-16553/17

Резолютивная часть постановления объявлена 11.01.2018.

Полный текст постановления изготовлен 18.01.2018.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Ананьиной Е.А., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - государственного унитарного предприятия города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина" - Фомина Д.Н. (представителя по доверенности от 14.12.2017);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Дмитриева П.Б. (представителя по доверенности от 26.12.2017);

индивидуального предпринимателя Егорова А.В. лично (паспорт);

от Департамента города Москвы по конкурентной политике - извещен, представитель не явился,

от некоммерческого партнерства "Гильдия предпринимателей" - Морозова В.И. (президента по решению от 13.05.2016);

от Прокуратуры города Москвы - извещена, представитель не явился;

рассмотрев 11.01.2018 в судебном заседании кассационную жалобу государственного унитарного предприятия города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина"

на решение от 15.06.2017

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Поздняковым В.Д.,

на постановление от 12.09.2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Поташовой Ж.В., Цымбаренко И.Б., Каменецким Д.В.,

по делу N А40-16553/17

по заявлению государственного унитарного предприятия города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

об оспаривании решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства,

третьи лица: 1) индивидуальный предприниматель Егоров А.В., 2) Департамент города Москвы по конкурентной политике, 3) Некоммерческое партнерство "Гильдия предпринимателей", 4) Прокуратура города Москвы

УСТАНОВИЛ:

государственное унитарное предприятие города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина" (далее - предприятие, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - управление) о признании незаконным решения управления от 19.10.2016 по делу N 1-17-1404/77-16

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют индивидуальный предприниматель Егоров А.В. (далее - предприниматель), Департамент города Москвы по конкурентной политике (далее - департамент), некоммерческое партнерство "Гильдия предпринимателей" (далее - некоммерческое партнерство) и Прокуратура города Москвы (далее - прокуратура).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2017, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе предприятие просит данные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, и принять по делу новый судебный акт.

Департамент и прокуратура, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Представитель предприятия в судебном заседании поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители управления, некоммерческого партнерства и предприниматель возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, выслушав представителей предприятия, управления, некоммерческого партнерства и предпринимателя, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, оспариваемым решением управления от 19.10.2016 по делу N 1-17-1404/77-16 в действиях предприятия выявлено нарушение части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в создании условий, способствующих ограничению конкуренции на торгах, проведенных посредством аукциона на право заключения договоров на осуществление торговой деятельности в нестационарных торговых объектах (далее также - НТО) вида "Павильон" по адресам: г. Москва, станции "Крестьянская застава", "Волжская", "Шипиловская", "Марьино", "Люблино", "Новогиреево", "Новокосино", "Митино", "Строгино", "Лермонтовский проспект", "Коньково", "Пражская", "Южная", "Варшавская", "Каховская", "Юго-Западная", "Домодедовская" (лот N 73) общей площадью 1 059,13 кв. м. (реестровый N 300316/0336103/01, СОМ30031600160).

Не согласившись с управлением, предприятие оспорило данное решение в судебном порядке.

Отказывая предприятию в удовлетворении заявления, суды исходили из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Для квалификации действий в качестве нарушения приведенной нормы достаточно угрозы наступления последствий в виде ограничения конкуренции.

Как правильно установили суды, заказчиком при проведении спорной конкурентной процедуры в один лот (N 73) был объединен целый комплекс нестационарных торговых объектов (30 объектов), располагающихся по разным адресам.

Указанное количество объектов, в свою очередь, составляет примерно 70% от всех нестационарных торговых объектов, подлежащих передаче предприятием путем проведения торгов хозяйствующим субъектам для осуществления торговой деятельности.

Согласно пункту 1.5 закупочной документации начальная (минимальная) цена договора составляла 8 002 997 руб., а сумма задатка для участия в торгах - 120 044 955 руб.

Управлением установлено не соответствие указанных сумм тем, что определены в извещении о проведении конкурентной процедуры, размещенном на электронной торговой площадке.

В частности, начальная (минимальная) цена составляла 2 114 120 руб., а задаток равнялся 12 684 720 руб.

В электронном извещении на торговой площадке и в составе аукционной документации заказчиком предоставлена разная информация о цене договора и сумме подлежащего внесению задатка, что способно ввести в заблуждение потенциальных претендентов на участие в торгах.

В то же время начальная (минимальная) цена договора составляла 8 002 997 руб., как ставка ежемесячной арендной платы. Срок действия договора аренды - 5 лет.

Согласно положениям извещения о проведении торгов сумма задатка, подлежащего внесению для участия в закупке, формируется в размере 25% от начальной (минимальной) цены аукциона за весь период срока действия договора, то есть от цены договора, подлежащей оплате в течение всех 5 лет, и составляет 120 044 955 руб.

В настоящем случае сумма задатка превышает стоимость аренды нестационарных торговых объектов за 1 год.

Достигнуть такого значительного размера задатка позволило объединение в один лот большого количества объектов - НТО.

Вместе с тем аренда нестационарных торговых объектов (НТО) и осуществление торговой деятельности в них являются объектом интереса для всех субъектов предпринимательской деятельности, в частности, для субъектов малого предпринимательства.

Отсутствие возможности оплаты задатка, в 10 раз превышающего указанной ежемесячной выплаты, может воспрепятствовать принятию участия в конкурентной процедуре, что сужает круг потенциальных претендентов на победу в торгах.

При этом оставшиеся НТО (не входящие в лот N 73) предоставлялись, как правило, путем проведения конкурентных процедур для каждого объекта в отдельности.

В таких торгах площадь объектов составляла от 4 до 110 кв. м. с начальной (минимальной) ценой договора от 6 500 рублей за метр (в настоящем случае в аренду предоставлялось сразу 1059,00 кв. м.), подавалось от 10 до 77 заявок (в то время как в лоте N 73 подано всего 2 заявки), увеличение минимальной цены составляло более чем 100% (в рассматриваемом случае - только 5%).

Таким образом, при проведении торгов по правилу "один лот - один нестационарный торговый объект" в других случаях заказчиком была создана реально конкурентная среда, которая, в свою очередь, обеспечила не только возможность участия как можно более широкого круга лиц, но и интересы самого предприятия ввиду значительного роста цен договоров, что, безусловно, является наиболее выгодными условиями для заказчика.

В свою очередь, объединение нескольких объектов, право на аренду которых возможно было разыгрывать на торгах по отдельности, повлекло за собой увеличение сумм совокупных арендных выплат с одновременным установлением значительного размера задатка, внесение которого с очевидностью может быть не под силу субъектам малого предпринимательства и, тем самым, ограничило доступ последних к спорным торгам.

Ссылка предприятия на отсутствие необходимости приведения обоснования собственных действий ввиду неограниченного права заказчика на установление размера лота и суммы задатка, получила надлежащую правовую оценку в судебных актах судов первой и апелляционной инстанции.

Пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции предусмотрены признаки ограничения конкуренции, среди которых указано также сокращение числа хозяйствующих субъектов.

Диспозиция части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака запрещенных действий предусматривается как реальная возможность, так и угроза наступления последствий в виде ограничения конкуренции.

Укрупнение лота, приведшее к увеличению размера задатка, невозможного для внесения всеми субъектами, способными арендовать нестационарные торговые объекты, но не имеющими возможности произвести предоплату за участие, фактически создало условия, способствующие сокращению числа участников и одновременно предоставляющие определенные преимущества иным лицам, что свидетельствует об угрозе ограничения конкуренции, недопустимого в контексте части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Как правильно указал суд апелляционной инстанции, НТО, размещаемые предприятием и ГБУ "Гормост", включаются в схему размещения нестационарных торговых объектов в общем порядке с учетом развития стационарной сети предприятий торговли и услуг и особенностей, предусмотренных приложением 5 Постановление Правительства Москвы от 03.02.2011 N 26-ПП "О размещении нестационарных торговых объектов, расположенных в городе Москве на земельных участках, в зданиях, строениях и сооружениях, находящихся в государственной собственности" (далее - Постановление N 26-ПП), в соответствии с разделом 2 приложения 1 Постановления N 26-ПП, а хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность в таких нестационарных торговых объектах, отбираются путем проведения открытого аукциона в соответствии с приложением 2 Постановления N 26-ПП.

Приложением 5 к Постановлению N 26-ПП предусмотрены особенности размещения нестационарных торговых объектов в зданиях, строениях, сооружениях и на земельных участках, переданных Государственному унитарному предприятию города Москвы Московский метрополитен.

Таким образом, как верно указал суд апелляционной инстанции, отвечая на довод предприятия, порядок проведения аукциона Постановление N 26-ПП не регулирует.

Согласно статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом бремя доказывания нарушения оспариваемым решением органа, осуществляющего публичные полномочия, прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности возложено на последнего.

В настоящем случае предприятием не доказаны обстоятельства, которые могли бы свидетельствовать о нарушении его прав и законных интересов оспариваемым решением.

Ссылка представителя предприятия в судебном заседании суда кассационной инстанции на длительность разрешения вопроса о предоставлении всех НТО в аренду в случае проведения торгов по каждому НТО отклоняется, поскольку подобное обстоятельство само по себе не свидетельствует о нарушении прав и законных интересов предприятия.

Ссылка представителя предприятия на судебные акты по другим делам (N А40-23932/16, А40-145333/16, А40-145356/16) отклоняется, поскольку они не имеют силы преюдиции для настоящего дела.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах суды не усмотрели оснований для удовлетворения заявленного требования.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению как противоречащие материалам дела и фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражными судами первой и апелляционной инстанций в процессе рассмотрения спора. Указанные доводы являлись предметом исследования и оценки арбитражных судов, их необоснованность отражена в оспариваемых судебных актах с изложением соответствующих мотивов. Доводы кассационной жалобы по существу направлены на переоценку доказательств и фактических обстоятельств дела, установленных судами, что в соответствии с главой 35 АПК РФ недопустимо в силу установленных законом пределов рассмотрения дела судом кассационной инстанции.

Оснований, установленных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2017 по делу N А40-16553/17 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Шевченко Е.Е.

Судьи

Ананьина Е.А. Кузнецов В.В.