Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 января 2018 г. N Ф05-17197/17 по делу N А40-57370/2017

г. Москва

18 января 2018 г.

Дело N А40-57370/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Дзюбы Д.И.,

судей Хвостова Н.О., Новоселова А.Л.,

при участии в заседании:

от истца: Дедушкин А.В. по дов. от 11.10.2017 N 19-05/267

от ответчика: Овчинникова М.В. по дов. от 15.05.2017,

рассмотрев 11 января 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу ПАО "Моспромстрой"

на решение от 14.07.2017

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Лежневой О.Ю.,

на постановление от 03.10.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Семикиной О.Н., Левиной Т.Ю., Проценко А.И.,

в деле по иску публичного акционерного общества "Моспромстрой"

к обществу с ограниченной ответственностью "Теплоспектр"

о взыскании неустойки,

по встречному иску о взыскании задолженности, суммы гарантийного удержания, неустойки,

УСТАНОВИЛ: публичное акционерное общество "Моспромстрой" (далее - ПАО "Моспромстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Теплоспектр" (далее - ООО "Теплоспектр", ответчик) о взыскании неустойки в размере 366 666 654,26 руб. (с учетом уточнения размера исковых требований, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2017 для совместного рассмотрения с первоначальным принято встречное исковое заявление о взыскании задолженности в размере 85 210 980,24 руб., суммы гарантийного удержания в размере 13 895 718,82 руб., неустойки в размере 45 630 472,23 руб. (с учетом уточнения размера встречных исковых требований, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.07.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2017, исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично - суд взыскал с ООО "Теплоспектр" в пользу ПАО "Моспромстрой" неустойку в размере 48 000 000 руб., а также госпошлину в размере 200 000 руб., в удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказал. Встречный иск ООО "Теплоспектр" удовлетворен полностью. Произведен зачет встречных однородных требований. В результате зачета встречных однородных требований суд взыскал с ПАО "Моспромстрой" в пользу ООО "Теплоспектр" долг в размере 85 210 980,24 руб., сумму гарантийного удержания в размере 13 895 718,82 руб., а также взыскал с ООО "Теплоспектр" в пользу ПАО "Моспромстрой" неустойку в размере 2 369 281,77 руб.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ПАО "Моспромстрой" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять судебный акт об отказе в удовлетворении встречного иска полностью и удовлетворении иска ПАО "Моспромстрой". Заявитель жалобы ссылается на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, а также на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. Указывает на факт выполнения части спорных работ иными лицами.

Представленный ООО "Теплоспектр" отзыв на кассационную жалобу судебной коллегией приобщен к материалам дела, как поданный с соблюдением требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ПАО "Моспромстрой" поддержал доводы и требования кассационной жалобы; представитель ООО "Теплоспектр" возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил оставить без изменения обжалуемые судебные акты, как законные и обоснованные.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии судебных актов, а также соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, между ЗАО "Моспромстрой" (генподрядчик) и ООО "Теплоспектр-С" (подрядчик) заключен договор от 09.09.2013 N ДГ13-МС4-14 на выполнение комплекса монтажных и пусконаладочных работ на объекте "Жилой комплекс с подземной автостоянкой" по адресу: г. Москва, СЗАО, р-н Щукино, ул. Авиационная, вл. 77-79, корп. 5, блок 3.

Между ООО "Теплоспектр-С" (сторона 1), ООО "Теплоспектр" (сторона 2) и ЗАО "Моспромстрой" (сторона 3) заключено соглашение от 01.05.2015 о передаче всех прав и обязанностей по договору строительного подряда от 09.09.2013 N ДГ13-МС4-14, согласно которому сторона 1 передает, а сторона 2 принимает все права и обязанности подрядчика по договору строительного подряда от 09.09.2013 N ДГ13-МС4-14 в соответствии со статьей 392.3 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1.2 соглашения с момента заключения настоящего соглашения к стороне-2 переходят все права и обязанности подрядчика по договору строительного подряда, принадлежащие стороне-1, в том числе предусмотренные пунктом 3.1 настоящего соглашения.

В соответствии со статьей 392.3 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одновременной передачи стороной всех прав и обязанностей по договору другому лицу (передача договора) к сделке по передаче соответственно применяются правила об уступке требования и о переводе долга.

Исходя из этого, ответчику с даты заключения соглашения перешли все права и обязанности подрядчика по спорному договору от 09.09.2013 N ДГ13-МС4-14, в том числе право требования неустойки за просрочку оплаты выполненных работ за весь период действия этого договора.

По условиям договора от 09.09.2013 N ДГ13-МС4-14 генподрядчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить комплекс монтажных и пусконаладочных работ по внутренним инженерным коммуникациям на объекте в срок с 10.09.2013 по 30.08.2014.

Согласно абзацу 2 пункта 3.1 договора от 09.09.2013 N ДГ13-МС4-14 подрядчик приступает к выполнению работ после получения авансового платежа, передачи генподрядчиком проектной документации и выполнения генподрядчиком подготовки фронта работ. В случае невыполнения генподрядчиком указанных условий сроки выполнения работ подлежат пересмотру в сторону увеличения пропорционально времени просрочки.

Промежуточные сроки выполнения отдельных этапов (видов) работ предусмотрены графиком производства работ (приложение N 2 к договору).

Согласно подпункту 5.2.2 договора генподрядчик обязан не позднее 5 рабочих дней с даты подписания договора предоставить подрядчику рабочую документацию со всеми необходимыми согласованиями, а также подготовить фронт производства работ.

В силу абзаца 2 пункта 3.3 договора в течение 5 рабочих дней с даты предъявления генподрядчику результата работ и необходимой документации, генподрядчик осуществляет приемку результата работ, по итогам которой подписывает акт сдачи-приемки выполненных работ по договору в полном объеме, либо (при обнаружении недостатков (дефектов) в работах (документации), сообщает об их обнаружении подрядчику и устанавливает срок для их устранения.

Порядок сдачи работ предусмотрен сторонами в пункте 4.3 договора, согласно которому подрядчик ежемесячно до 20 числа отчетного месяца передает генподрядчику оформленные со своей стороны акт по форме N КС-2 и справку по форме N КС-3 в четырех экземплярах с приложением к ним необходимой документации, подтверждающей выполнение работ, счета, счета-фактуры.

Генподрядчик до десятого числа месяца, следующего за отчетным, рассматривает, при отсутствии замечаний подписывает представленные подрядчиком документы, направляет два экземпляра акта по форме N КС-2, справки по форме N КС-3 подрядчику или представляет подрядчику мотивированный отказ с указанием перечня замечаний и сроков для их устранения. При не подписании полученных от подрядчика документов и не направлении подрядчику мотивированного отказа в указанный срок, работы считаются принятыми генподрядчиком и подлежат оплате (пункт 4.3.2 договора).

Оплата работ предусмотрена сторонами в пункте 4.1.2 договора, согласно которому оплата работ осуществляется генподрядчиком ежемесячно за фактически выполненные объемы работ с учетом ранее произведенного генподрядчиком авансового платежа на основании оформленных сторонами актов о приемке выполненных работ, составленных по унифицированной форме N КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат, составленных по унифицированной форме N КС-3, в течение пятнадцати банковских дней с момента их подписания генподрядчиком и при условии получения от подрядчика счета на оплату и счета-фактуры.

В соответствии с пунктом 4.6 договора оплата указанных в пункте 4.4 договора генподрядных услуг производится подрядчиком ежемесячно в размере 3% от стоимости фактически выполненных подрядчиком в отчетном месяце работ.

Согласно пункту 4.7 договора в целях обеспечения исполнения подрядчиком своих обязательств по договору генподрядчик удерживает денежные средства в размере 5% от стоимости выполненных работ (в том числе от стоимости оборудования), согласованной сторонами в актах по форме N КС-2 и справках по форме N КС-3, оформляемых в порядке, указанном в пункте 4.3 договора.

В соответствии с пунктом 4.8.1 договора, если иное не предусмотрено договором, генподрядчик перечисляет подрядчику 50% накопленной суммы гарантийного удержания в течение 10 рабочих дней после подписания комплексного акта приемки объекта застройщиком, заказчиком и генподрядчиком, а оставшиеся 2,5% гарантийного удержания согласно пункту 4.8.2 договора возвращаются подрядчику в течение 10 рабочих дней после истечения гарантийного срока, указанного в пункте 6.1.3 договора на основании акта о выполнении договора.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу пункта 1 статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащее исполнение прекращает обязательство.

В соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Судами установлено, что предусмотренные договором от 09.09.2013 N ДГ13-МС4-14 работы по монтажу и пуско-наладке внутренних инженерных коммуникаций на объекте выполнены подрядчиком в полном объеме (за исключением кондиционирования на сумму 3 842 664,41 руб.), что подтверждается актами о приемке выполненных работ на общую сумму 654 980 525,43 руб.

Акты по форме КС-2 N 1 - 26 и справки по форме КС-3 N 1 - 26 подписаны генподрядчиком без замечаний, следовательно, в силу статьи 711, пунктов 2 - 3 статьи 720, статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат оплате в установленные пунктом 4.1.2 договора от 09.09.2013 N ДГ13-МС4-14 сроки.

Суды также установили, что акт по форме КС-2 от 15.07.2016 N 27 и справка по форме КС-3 от 15.07.2016 N 27 на сумму 83 102 267,38 руб. были вручены генподрядчику 23.08.2016 и с учетом установленного в пункте договора от 09.09.2013 N ДГ13-МС4-14 срока на подписание полученных от подрядчика документов или представление подрядчику мотивированного отказа от их подписания с указанием перечня замечаний и сроков для их устранения (до десятого числа месяца, следующего за отчетным, то есть до 10.09.2016), работы считаются принятыми и подлежат оплате в установленный в пункте 4.1.2 договора срок.

Акт по форме КС-2 от 31.08.2016 N 28 и справка по форме КС-3 от 31.08.2016 N 28 на сумму 19 892 169,49 руб. также были вручены генподрядчику. С учетом установленного в пункте 4.3.2 договора срока на подписание полученных от подрядчика документов или представление подрядчику мотивированного отказа от их подписания с указанием перечня замечаний и сроков для их устранения (до десятого числа месяца, следующего за отчетным, то есть до 10.09.2016), следовательно, работы считаются принятыми и подлежат оплате в установленный в пункте 4.1.2 договора срок.

Суд установил, что генподрядчиком не представлены доказательства оплаты выполненных работ по акту формы КС-2 от 15.07.2016 N 27, по акту формы КС-2 от 31.08.2016 N 28.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу п. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ только в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Судами установлено отсутствие факта предъявления генподрядчиком недостатков, которые исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком. Доказательств обратного в материалы дела ПАО "Моспромстрой" не представлено. Исходя из чего, суды не усмотрели предусмотренных п. 6 ст. 753 ГК РФ законных оснований для отказа от приемки работ.

Поскольку в материалах дела отсутствует доказательство представленного подрядчику в срок до 10.09.2016 мотивированного отказа генподрядчика от подписания актов по форме КС-2 N 27 и N 28 и справок по форме КС-3 N 27 и N 28 с указанием перечня замечаний и сроков для их устранения, суды пришли к выводу, что эти документы на основании п. 4 ст. 753 ГК РФ являются доказательствами выполнения работ и основанием к оплате.

Кроме того, судами установлено, что спорные работы генподрядчиком были сданы застройщику АО "Асоль" и приняты последним, что подтверждено представленными в дело доказательствами. Фактическая приемка генподрядчиком выполненных подрядчиком работ и сдача их застройщику свидетельствует о потребительской ценности этих работ для генподрядчика и желании ими воспользоваться и получить за них оплату от застройщика. Более того, оплата за указанные работы была получена генподрядчиком от застройщика, что также подтверждено представленными в дело документами.

При этом, судами правомерно отклонены как ненадлежащие доказательства мотивированного и обоснованного отказа от подписания актов в установленном договором и Гражданским кодексом Российской Федерации порядке, представленные ПАО "Моспромстрой" письма от 08.12.2016 и от 12.12.2016 о возврате подрядчику актов и справок N 27 и N 28, поскольку указанные документы не содержат мотивированного отказа от приемки работ с указанием перечня замечаний и сроков для их устранения и не указывают на обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре цели.

Несогласие заказчика с частью сданных подрядчиком работ не освобождает заказчика от обязанности оплатить фактически выполненные работы по согласованным ценам.

Обязанность генподрядчика по оплате выполненных работ в нарушение условий договора не исполнена. Претензий по объему, качеству и стоимости выполненных подрядчиком работ в установленные пунктом 4.3.2 договора от 09.09.2013 N ДГ13-МС4-14 сроки генподрядчик не предъявил.

Согласно договору генерального подряда от 31.10.2011 N 2400МПС (с учетом дополнительных соглашений N 4 от 01.10.2012, N 7 от 01.04.2013), заключенному между ЗАО "Асоль" (застройщик) и ЗАО "Моспромстрой" (генподрядчик), генподрядчик обязался своим иждивением в установленные договором генподряда от 31.10.2011 N 2400МПС сроки выполнить работы и передать застройщику построенный объект: жилой комплекс с подземной автостоянкой, расположенный по строительному адресу: г. Москва, СЗАО, р-н Щукино, ул. Авиационная, вл. 77-79, корп. 5, блок 3.

Дополнительным соглашением N 9 от 18.07.2013 к договору генподряда от 31.10.2011 N 2400МПС застройщик и генподрядчик продлили сроки выполнения работ по договору генподряда от 31.10.2011 N 2400МПС до 31.05.2015 по причине срыва генподрядчиком сроков их выполнения, включая строительно-монтажные и отделочные работы.

Поскольку предметом спорного договора от 09.09.2013 N ДГ13-МС4-14 является выполнение комплекса монтажных и пусконаладочных работ по внутренней инженерии дома (входит в раздел работы 3 договора генподряда от 31.10.2011 N 2400МПС со сроком выполнения до 31.05.2015, пункты 1.39.1 - 1.39.3 договора генподряда), что выполняется после завершения генподрядчиком монолитных, строительно-монтажных и отделочных работ, то с учетом положений абзаца два пункта 3.1 договора от 09.09.2013 N ДГ13-МС4-14, сроки выполнения подрядчиком работ по внутренней инженерии дома продлялись в сторону увеличения пропорционально времени просрочки подготовки генподрядчиком фронта работ.

В абзаце 2 пункта 3.1 договора от 09.09.2013 N ДГ13-МС4-14 стороны предусмотрели алгоритм действий сторон в случае несвоевременной подготовки генподрядчиком фронта работ (условие об увеличении срока выполнения работ до соответствующей подготовки фронта работ и, соответственно, условие о приостановлении выполнения работ до подготовки генподрядчиком соответствующего фронта работ).

Суды установили, что генподрядчиком не представлены в материалы дела доказательства своевременной передачи подрядчику фронта работ.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации в обязанности генподрядчика входит создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик (генподрядчик) обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работ.

Заказчик (генподрядчик) обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги (пункт 2 статьи 747 ГК РФ).

Судами установлено, что разрешение Мосгосстройнадзора на строительство объекта от 25.09.2012 N RU77214000-007296 было выдано до 01.07.2015 (с учетом продлений). 30.12.2015 выдано заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, утвержденное распоряжением Мосгосстройнадзора от 30.12.2015 N 995-17-Р/ЗОС, а также было выдано разрешение от 30.12.2015 N 77-214000-007091-2015 на ввод объекта в эксплуатацию.

Таким образом, выдача указанных документов подтверждает завершение строительства Объекта и его соответствие требованиям технических регламентов и проектной документации, а значит начисление генподрядчиком неустойки за период после ввода объекта в эксплуатацию с 01.01.2016 по 29.06.2017 из расчета 0,1% за каждый день от цены договора неправомерно.

Генподрядчик, зная о выдаче разрешения от 30.12.2015 N 77-214000-007091-2015 на ввод объекта в эксплуатацию, заведомо начислил неустойку от цены договора на период после ввода объекта в эксплуатацию. В случае установления недобросовестных действий со стороны истца ему может быть отказано в судебной защите полностью либо частично на основании статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Неустойка за нарушение срока выполнения работ, рассчитанная ПАО "Моспромстрой" от полной стоимости работ несоразмерна последствиям нарушения обязательства (статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Суды на основании представленных в дело доказательств пришли к выводу, что своевременность исполнения своих обязанностей генподрядчиком не доказана, а значит в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 309 - 310, п. 3 ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации генподрядчиком не представлено доказательств надлежащего выполнения своих обязанностей, добросовестность и отсутствие своей вины в просрочке.

Генподрядчиком кроме несвоевременной подготовки фронта работ систематически нарушались обязательства по оплате выполненных работ, в связи с чем подрядчиком согласно встречному иску начислена неустойка за просрочку оплаты выполненных работ.

Таким образом, исходя из наличия нарушений условий договора со стороны ПАО "Моспромстрой", учитывая компенсационный характер неустойки в гражданско-правовых отношениях, а также отсутствие в материалах дела каких-либо доказательств наличия у ПАО "Моспромстрой" негативных последствий, наступивших от ненадлежащего исполнения ООО "Теплоспектр" своих обязательств, суды усмотрели основания для уменьшения взыскиваемой неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом возражений ООО "Теплоспектр".

В силу статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка за нарушение срока окончания работ должна начисляться за неисполнение обязанности в части невыполненного объема работ, в связи с чем неустойка за нарушение срока выполнения работ, рассчитанная генподрядчиком от полной стоимости работ, несоразмерна последствиям нарушения обязательства (статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суды, рассмотрев представленный ООО "Теплоспектр" контррасчет неустойки, согласно которому ее размер должен составлять не более 1 057 194,26 руб., отклонили его, поскольку имелась просрочка выполнения работ по договору от 09.09.2013 N ДГ13-МС4-14.

С учетом наличия обоюдной вины сторон в ненадлежащем исполнении условий договора подряда, учитывая компенсационный характер неустойки как меры гражданско-правовой ответственности, а также то, что уменьшение неустойки направлено на разумное применение меры ответственности с учетом обстоятельств дела и характера нарушения, считая обоснованным заявление ООО "Теплоспектр" о применении статей 333, 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно уменьшил размер ответственности подрядчика с 366 666 654,26 руб. до 48 000 000 руб.

Выводы судов о необходимости применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации соответствуют требованиям закона.

Суды признали обоснованными встречные исковые требования подрядчика о взыскании суммы 50% гарантийного удержания в общей сумме 13 895 718,82 руб. по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 - 26 в порядке п. 4.8.1 договора от 09.09.2013 N ДГ13-МС4-14.

Положение договора от 09.09.2013 N ДГ13-МС4-14 о сроке возврата гарантийного удержания, согласно которому генподрядчик перечисляет подрядчику 50% накопленной суммы гарантийного удержания в течение десяти рабочих дней после подписания комплексного акта приемки объекта застройщиком, заказчиком и генподрядчиком (п. 4.8.1), суды признали недействительным, поскольку возврат гарантийного удержания поставлен в зависимость от подписания застройщиком, заказчиком и генподрядчиком комплексного акта, который должен быть подписан после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Указанные обстоятельства могут не наступить и не зависят от воли подрядчика, так как условия договора о подписании комплексного акта третьими лицами (без участия подрядчика) после выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию являются событием, которое не отвечает признаку неизбежности наступления, предусмотренному статьей 190 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд установил, что генподрядчик не представлял доказательства полной и своевременной выплаты гарантийных удержаний на взыскиваемую сумму.

Заявленное подрядчиком встречное исковое требование о взыскании договорной неустойки по состоянию на 06.07.2017 на соответствии с п. 7.3 договора от 09.09.2013 N ДГ13-МС4-14 за просрочку оплаты выполненных и принятых генподрядчиком объемов работ в размере 0,1% от несвоевременно уплаченной суммы за каждый день просрочки исполнения обязательства, но всего не более 10% от цены договора, судами удовлетворено, поскольку генподрядчиком систематически нарушались сроки оплаты выполненных по договору от 09.09.2013 N ДГ13-МС4-14 работ.

Суды проверили расчет неустойки и признали его обоснованным в общей сумме 45 630 472,23 руб., поскольку факт нарушения ПАО "Моспромстрой" договорных обязательств подтвержден представленными в материалы дела доказательствами. Оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суды в данном случае не усмотрели.

Таким образом, судебная коллегия полагает, что судами полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения сторон и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судами правильно применены нормы материального и процессуального права.

Доводы кассационной жалобы о неправильном применении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, как основанные на неверном их толковании заявителем.

По существу доводы кассационной жалобы, в том числе о неполном выполнении подрядчиком работ по договору от 09.09.2013 N ДГ13-МС4-14 в части ВРУ, ГРЩ, ПНР, а также относительно своевременности передачи ПАО "Моспромстрой" подрядчику фронта работ для производства инженерных работ, сводятся к несогласию заявителя жалобы с выводами судов и направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, установленных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем они не могут быть положены в основание отмены судебных актов судом кассационной инстанции.

Суды установили, что подрядчик к оплате не предъявлял генподрядчику работ, о выполнении которых иными лицами последний заявлял.

Предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

В силу части 4 статьи 283 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнение судебного акта приостанавливается на срок до принятия арбитражным судом кассационной инстанции постановления по результатам рассмотрения кассационной жалобы, если судом не установлен иной срок приостановления.

В связи с окончанием кассационного производства приостановление исполнения обжалуемых судебных актов, введенное определением Арбитражного суда Московского округа от 30.10.2017, подлежит отмене в силу части 4 статьи 283 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.07.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2017 по делу N А40-57370/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Отменить приостановление исполнения решения Арбитражного суда города Москвы от 14.07.2017 и постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2017 по делу N А40-57370/2017, введенное определением Арбитражного суда Московского округа от 30.10.2017.

Председательствующий судья

Д.И. Дзюба

Судьи

Н.О. Хвостова А.Л. Новоселов