Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 января 2018 г. N Ф05-18421/17 по делу N А40-33900/2017

город Москва

18 января 2018 г.

Дело N А40-33900/17

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 января 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителей: от ООО "Интеллект-Строй": Маравина А.А., доверенность от 09.01.2018; от ООО "ЕвроКомфорт": Маравина А.А., доверенность от 10.01.2018;

от заинтересованного лица: Васильева И.В., доверенность от 22.06.2016; Махора Е.В., доверенность от 06.12.2016;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 11 января 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

заинтересованного лица - Московского областного УФАС России

на решение от 01 июня 2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Махлаевой Т.И.,

на постановление от 28 августа 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Бекетовой И.В., Поташовой Ж.В., Свиридовым В.А.,

по делу N А40-33900/17

по заявлению ООО "Интеллект-Строй", ООО "ЕвроКомфорт"

об оспаривании решения и предписания

к Московскому областному УФАС России,

третье лицо: ООО "СПИТ-Строй",

УСТАНОВИЛ:

ООО "Интеллект-Строй" и ООО "ЕвроКомфорт" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Московского областного УФАС России (далее - антимонопольный орган) от 22.09.2016 N 05-15/18-16.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "СПИТ-Строй".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01 июня 2017 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2017 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Московское областное УФАС России обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заинтересованного лица поддержали доводы кассационной жалобы.

Представитель заявителей возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция находит решение и постановление подлежащими отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по следующим основаниям.

Признавая незаконным решение о нарушении антимонопольного законодательства и предписание Московского областного УФАС России от 22.09.2016 по делу N 05-15/18-16, судами первой и апелляционной инстанций указано в качестве оснований их незаконности на то, что выводы антимонопольного органа построены на предположениях, сам факт соглашения между организациями с целью повышения, снижения либо поддержания цен на торгах не доказан и не обоснован. Также суды исходили из того, что повод для предположения о заключении указанными лицами соглашений о поведении на торгах с целью повышения, снижения либо поддержания цен, сам по себе не свидетельствует о том, что такое соглашение фактически имелось и было реализовано, если иными доказательствами не подтверждается наличие между указанными лицами незаконного соглашения.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 22.09.2016 Московским областным УФАС России вынесено решение по делу N 05-15/18-16 о нарушении антимонопольного законодательства, согласно которому ООО "СПИТ-Строй" и группа лиц в составе ООО "Интеллект-Строй" и ООО "ЕвроКомфорт" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных аукционах с реестровыми номерами: 0148300025415000041, 0148300025415000088, 0148300025414000129, 0148300025414000130, 0148300025415000043, 0148300025415000044, 0148300025415000069, 0148300025415000079, 0148300025415000081.

Суды установили, что 06.05.2014 ООО "Интеллект-Строй" приняло участие в электронном аукционе N 0148300025415000044 на "Выполнение капитального ремонта внутриквартальной дороги в пос. санатория имени А.И. Герцена, д. 21, сельского поселения Никольское Одинцовского муниципального района Московской области". В данном аукционе также приняли участие еще три участника, в том числе и ООО "СПИТ-Строй". Победителем торгов признано ООО "СПИТ-Строй".

31.10.2014 ООО "Интеллект-Строй" приняло участие в электронном аукционе N 0148300025414000129 на "Выполнение дополнительных работ по капитальному ремонту дороги общего пользования от ул. Школьная, д. 11 до ул. Школьная, д. 1, в пос. Старый Городок сельского поселения Никольское Одинцовского муниципального района Московской области", муниципальным заказчиком которого являлась Администрация сельского поселения Никольское Одинцовского муниципального района Московской области.

В данном аукционе также приняли участие еще два участника, в том числе и ООО "СПИТ-Строй". Другой участник комиссией был отклонен. Победителем торгов признано ООО "СПИТ-Строй".

Также, 31.10.2014 ООО "Интеллект-Строй" приняло участие в электронном аукционе N 0148300025414000130 на "Выполнение работ по капитальному ремонту участка по ул. Почтовая в пос. Старый Городок сельского поселения Никольское Одинцовского муниципального района Московской области". В данном аукционе всего было подано две заявки, где вторым участником заказа было ООО "СПИТ-Строй". Победителем торгов признано ООО "СПИТ-Строй".

12.05.2015 ООО "Интеллект-Строй" приняло участие в электронном аукционе N 0148300025415000041 на "Выполнение работ по текущему (ямочному) ремонту дорог общего назначения сельского поселения Никольское". В данном аукционе приняли участие шесть организаций, из которых только две заявки были допущены к участию в аукционе: ООО "Интеллект-Строй" и ООО "СПИТ-Строй". Победителем торгов признано ООО "Интеллект-Строй".

15.05.2015 ООО "Интеллект-Строй" приняло участие в электронном аукционе N 0148300025415000043 на "Капитальный ремонт автомобильных дорог общего назначения в д. Пестово". В данном аукционе было подано четыре заявки, из которых допущены к участию две заявки, в том числе ООО "СПИТ-Строй". Победителем торгов признано ООО "СПИТ-Строй".

18.08.2015 ООО "ЕвроКомфорт" приняло участие в электронном аукционе N 0148300025415000069 на "Выполнение капитального ремонта внутриквартальных дорог сельского поселения Никольское в пос. санатория имени А.И. Герцена". В данном аукционе было подано семь заявок, из которых допущены к участию две заявки, в том числе ООО "СПИТ-Строй". Победителем торгов признано ООО "СПИТ-Строй".

21.08.2015 ООО "ЕвроКомфорт" приняло участие в электронном аукционе N 0148300025415000079 на "Выполнение капитального ремонта дорог общего назначения сельского поселения Никольское в пос. Старый городок по ул. Октября". В данном аукционе было подано две заявки, из которых все допущены в том числе ООО "СПИТ-Строй". Победителем торгов признано ООО "СПИТ-Строй".

27.08.2015 ООО "ЕвроКомфорт" приняло участие в электронном аукционе N 0148300025415000081 на "Выполнение работ по устройству тротуара и благоустройству прилегающей к нему территории в пос. Старый городок от ул. Школьная д. 3 до ул. Заводская д. 8". В данном аукционе было подано три заявки, из которых допущены 2 заявки, в том числе ООО "СПИТ-Строй". Победителем торгов признано ООО "СПИТ-Строй".

03.09.2015 ООО "ЕвроКомфорт" приняло участие в электронном аукционе N 0148300025415000088 на "Выполнение дополнительных работ по капитальному ремонту автомобильных дорог общего назначения от РЭП до дороги Звенигород-Кубинка в пос. Старый Городок". В данном аукционе было подано три заявки, из которых допущены к участию две заявки, в том числе ООО "СПИТ-Строй". Победителем торгов признано ООО "СПИТ-Строй".

В решении Московского областного УФАС России указано, что ООО "Интеллект-Строй", ООО "ЕвроКомфорт", ООО "СПИТ-Строй" являлись участниками электронных аукционов с реестровыми номерами: 0148300025415000041, 0148300025415000088, 0148300025414000129, 0148300025414000130, 0148300025415000043, 0148300025415000044, 0148300025415000069, 0148300025415000079, 0148300025415000081.

В оспариваемом решении Московское областное УФАС России ссылалось на то обстоятельство, что при участии в электронных аукционах ООО "Интеллект-Строй", ООО "ЕвроКомфорт", ООО "СПИТ-Строй" использовалась единая инфраструктура, а именно IP-адрес и учетная запись файлов. На основании чего антимонопольный орган и пришел к выводу о нарушении заявителями норм пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Суды указали на то, что при рассмотрении дела, ООО "Интеллект-Строй", ООО "ЕвроКомфорт" признали тот факт, что приняли участие в электронных аукционах совместно с ООО "СПИТ-Строй" по той причине, чтобы избежать признания электронного аукциона несостоявшимся. Поскольку, в силу действующего законодательства, после признания аукциона несостоявшимся, необходимо пройти процедуру согласования заключения контракта с антимонопольным органом, что может привести к увеличению сроков подписания контракта, а следовательно сроки на исполнение контракта уменьшатся.

Суды сослались на то, что из обстоятельств дела следует, что ограничения конкуренции не было. Другие участники не были допущены по различным причинам ко второму этапу аукциона. Ситуации, которая бы ограничила конкуренцию на торгах, создано не было. Более того, какой-либо экономической выгоды и извлечения коммерческой прибыли с одновременной минимизацией убытков для обоих участников одномоментно ООО "Интеллект-Строй" или ООО "ЕвроКомфорт" не наступило. Вывод антимонопольного органа о том, что поскольку понижение цены контракта было минимально осуществлено, в связи с чем между ООО "Интеллект-Строй", ООО "ЕвроКомфорт" и ООО "СПИТ-Строй" возникло соглашение, суды первой и апелляционной инстанций сочли неправильным, так как дальнейшее понижение цены контракта не отвечало экономической целесообразности. По расчетам ООО "Интеллект-Строй", указали суды, дальнейшее снижение цены контракта было нерентабельным. Само по себе, отсутствие дальнейших предложений по снижению цены в аукционах свидетельствует только о том, что ООО "Интеллект-Строй" и ООО "ЕвроКомфорт", оценив предпринимательские риски и выгоду, в том числе прибыльность или убыточность заключения контракта по сниженной остальными участниками цене, пришли к выводу о невыгодности для них контракта. Стремление участников аукциона к заключению контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли.

При этом, исходя из содержания судебных актов, суды не опровергли вывод антимонопольного органа об использовании участниками картельного соглашения единой инфраструктуры при проведении торгов.

Между тем суды не учли следующее.

Формулируя вывод об отсутствии в действиях заявителей события вмененного правонарушения, суды двух инстанций исходили из того, что антимонопольным органом не установлен ряд факторов, влияющих на квалификацию поведения хозяйствующих субъектов. При этом суды, сославшись на часть 1 статьи 8, пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, фактически исходили из правовой природы такого состава правонарушения как "согласованные действия".

Таким образом, делая вывод о недоказанности антимонопольным органом негативных правовых последствий от антиконкурентного поведения, суды фактически подменили вмененное заявителю заключение и исполнение устного картельного соглашения на согласованные действия.

В соответствии с пунктом 18 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, нарушение которой вменено обществам, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Суды не учли, что диспозиция части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в пунктах 1 - 5 данной нормы Закона.

В свою очередь отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен статьей 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в пунктах 1 - 5 части 1 названной статьи Закона.

Соответственно разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления - при квалификации поведения на основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

В этой связи, вопреки выводам судов, на антимонопольный орган не возложено обязанности по установлению фактов, квалифицирующих согласованные действия хозяйствующих субъектов на торгах.

Делая вывод о заключении и исполнении обществами антиконкурентного соглашения, антимонопольный орган исходил из анализа поведения организаций, а именно: нахождения их в одно время и в одном месте при совершении юридически значимых действий (совпадение IP-адреса), совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы, идентичность их содержания, наименования и объемов.

Описанные действия признаны антимонопольным органом в качестве использования хозяйствующими субъектами в ходе соревновательной процедуры использованием конкурентами единой инфраструктуры, что возможно только в случае кооперации и консолидации.

Объективно поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу взаимосвязанных положений статей 2, 50 Гражданского кодекса Российской Федерации целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли.

Общества, при подготовке и проведении торгов, использовали единую инфраструктуру, что возможно лишь в случае кооперации и консолидации.

Антиконкурентные действия заключались в устном соглашении; при этом поведение обществ объяснимо с точки зрения конкурентных торгов как направленное на заключение договора по наибольшей цене. Следует признать, что консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях и раздел лотов между двумя участниками, позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цен, обеспечивая неконкурентные преимущества в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе.

Данные выводы антимонопольного органа судами, вопреки требованиям статей 70, 71, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не опровергнуты.

Не проверив содержание решения антимонопольного органа, а равно оспариваемого предписания, суды, тем не менее, пришли к выводу о недоказанности вмененного нарушения вследствие неустановления тех негативных последствий, которые уполномоченный орган не обязан устанавливать в случае квалификации рассматриваемых действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В этой связи вывод судов первой и апелляционной инстанций о незаконности решения и предписания Московского областного УФАС России основан на неправильном толковании норм права и сделан без должной оценки содержания актов антимонопольного органа.

Неправильное применение судами норм антимонопольного законодательства в контексте разграничения законодательно установленной дефиниции антиконкурентных моделей поведения, а равно неполное исследование текста оспариваемых актов антимонопольного органа, содержащих полную и всестороннюю оценку поведения обществ, не свидетельствует о немотивированности оспариваемых по настоящему делу решения и предписания.

Поскольку судами первой и апелляционной инстанций вопреки требованиям процессуального законодательства не установлены все фактические обстоятельства дела и не дана надлежащая правовая оценка представленным доказательствам и всем доводам сторон, следует признать, что выводы судов сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Ввиду того, что для принятия законного и обоснованного решения требуется установление обстоятельств, исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, предусмотренные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, принятые судами по данному делу решение и постановление подлежат отмене, а дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду в соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01 июня 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2017 года по делу N А40-33900/17 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина Р.Р. Латыпова