Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30 января 2018 г. N Ф05-19723/17 по делу N А40-72015/2017

г. Москва

30 января 2018 г.

Дело N А40-72015/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 января 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,

судей Шевченко Е. Е., Латыповой Р. Р.,

при участии в заседании:

от заявителя - Москалюк О.И. по доверен. от 01.01.2018,

от заинтересованного лица - Мартынюк Е.В. по доверен. от 13.10.2017,

рассмотрев 23 января 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

Федерального казенного учреждения "Центральное окружное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации"

на решение от 07.07.2017

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Дейна Н.В.,

на постановление от 09.10.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Марковой Т.Т., Румянцевым П. В., Лепихиным Д.Е.,

по заявлению Федерального казенного учреждения "Центральное окружное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации"

к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации

третьи лица: ООО "Солид Дистрибьютер", АО "ЕЭПТ"

о признании незаконным решения в части

УСТАНОВИЛ: Федеральное казенное учреждение "Центральное окружное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации" (далее ФКУ "ЦОУМТС МВД России", заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (далее ФАС РФ, заинтересованное лицо) от 26.01.2017 N РГОЗ-013/17 в части не включения информации об ООО "Солид Дистрибьютер" в реестр недобросовестных поставщиков, признания в действиях заказчика нарушения ч. 6 ст. 96 Закона о контрактной системе, передачи сведений о выявленном нарушении.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Солид Дистрибьютер", АО "ЕЭПТ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.07.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2017, в удовлетворении заявленных требований отказано.

ФКУ "ЦОУМТС МВД России" подана кассационная жалоба, согласно которой просит решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы ссылается на пункт 25 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, согласно которому представление банковской гарантии, несоответствующей требованиям Закона о контрактной системе, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта. Участник закупки имеет возможность заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка.

ФКУ "ЦОУМТС МВД России" указывает, что им установлен размер обеспечения исполнения контракта в размере аванса в строгом соответствии с законом.

Представитель ФКУ "ЦОУМТС МВД России" в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы жалобы.

Представитель ФАС РФ возражал против удовлетворения кассационной жалобы, считая решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда законными и обоснованными. Представлен письменный отзыв на жалобу.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Судами установлено, что по результатам рассмотрения обращения ФКУ "ЦОУМТС МВД России" о включении информации об ООО "Солид Дистрибьютор" в реестр недобросовестных поставщиков, комиссия ФАС по контролю в сфере государственного оборонного заказа приняла решение N РГОЗ-013/17 от 26.01.2017 информацию об ООО "Солид Дистрибьютор" в реестр не включать; признать в действиях заказчика нарушение части 6 статьи 96 закона о контрактной системе; передать сведения о выявленном нарушении Закона о контрактной системе соответствующему должностному лицу Управления контроля государственного оборонного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Полагая указанное решение незаконным, ФКУ "ЦОУМТС МВД России" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

Судами установлено, что в соответствии с протоколом подведения итогов аукциона на закупку мяса кур (номер извещения 0373100056016000774) от 12.12.2016 N 615/2 ООО "Солид Дистрибьютор" признано победителем аукциона.

В соответствии с частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно части 3 статьи 96 указанного Закона исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком, и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Судами установлено, что ООО "Солид Дистрибьютор" 21.12.2016 направило вместе с подписанным проектом контракта обеспечение исполнения контракта, а именно банковскую гарантию от 21.12.2016 N ЕТ4416/002887, выданную АО КБ "ИНТЕРПРОМБАНК" на сумму 2 273 940 руб., срок действия которой установлен до 30.07.2017.

Между тем, заказчиком установлена иная сумма размера обеспечения исполнения контракта - 3 789 876 руб. 69 коп.; срок действия контракта заказчиком установлен до 30.08.2017 (таким образом, срок действия банковской гарантии N 1 не соответствует требованиям Закона о контрактной системе).

ФКУ "ЦОУМТС МВД России" опубликован протокол отказа от заключения контракта от 22.12.2016 N 0373100056016000774-8, о признании ООО "Солид Дистрибьютор" уклонившимся от заключения государственного контракта, в связи с предоставлением не соответствующей требованиям заказчика банковской гарантии.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о подрядчиках, с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

ООО "Солид Дистрибьютор" представило письмо АО КБ "ИНТЕРПРОМБАНК" от 24.01.2017 о том, что в связи с технической ошибкой в банковской гарантии N 1 неверно указана сумма и срок ее действия.

ООО "Солид Дистрибьютор", повторно обратившись в АО КБ "ИНТЕРПРОМБАНК" получило банковскую гарантию от 23.12.2016, и направило заказчику заявление о предоставлении возможности подписания контракта.

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, доводы и возражения сторон, с учетом конкретных обстоятельств дела, суды установили, что в действиях ООО "Солид Дистрбьютор" отсутствуют признаки недобросовестности, которые являются основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку обществом совершены все возможные и зависящие от него действия; ООО "Солид Дистрибьютор" государственный контракт подписан и получено надлежащее обеспечение исполнения контракта.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу, что информация об ООО "Солид Дистрибьютор" не подлежит включению в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае, если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса.

Согласно извещению о проведении аукциона начальная (максимальная) цена контракта - 7 579 800 руб. (30% от 7 579 800 руб. (2 273 940 руб.).

Исходя из условий проекта контракта, суды пришли к выводу, что в случае установления обеспечения исполнения контракта в процентном соотношении от цены контракта на этапе заключения контракта у победителя аукциона возникают проблемы, связанные с определением размера обеспечения контракта, поскольку участник вынужден будет самостоятельно высчитать сумму обеспечения исполнения контракта, что позволит заказчику признать победителя уклонившимся на этом основании.

Максимальный срок, который дается участнику, для получения банковской гарантии - 10 дней, а заказчик, установив ненадлежащим образом размер обеспечения исполнения контракта, сокращает такой срок еще на 5 дней, поскольку участник вынужден дожидаться проекта контракта заказчика с указанием конкретной суммы обеспечения исполнения контракта, и, как следствие, победитель может не успеть получить банковскую гарантию.

При таких обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу о том, что решение Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 26.01.2017 N РГОЗ-013/17 не нарушает положений законодательства, права и интересы заявителя.

Вывод судов соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, сделан при правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы заявителя жалобы, приведенные им в обоснование несогласия с обжалуемыми судебными актами, ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств, что в силу норм статей 286, часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо в кассационной инстанции.

Оснований, установленных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.07.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2017 по делу N А40-72015/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

И. Ю. Григорьева

Судьи

Е. Е. Шевченко Р. Р. Латыпова