Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 февраля 2018 г. N Ф05-20747/17 по делу N А40-95223/2017

город Москва

21 февраля 2018 г.

Дело N А40-95223/17

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 февраля 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: Жмыхова О.В., доверенность от 26.04.2017;

от заинтересованного лица: Пушкина А.К., доверенность от 26.12.2017;

рассмотрев 14 февраля 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - АО "ОЭК"

на решение от 30 июня 2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Вигдорчиком Д.Г.,

на постановление от 09 октября 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятого судьями Поташовой Ж.В., Бекетовой И.В., Каменецким Д.В.,

по делу N А40-95223/17

по заявлению АО "ОЭК"

об оспаривании постановления

к Московскому УФАС России,

УСТАНОВИЛ:

АО "ОЭК" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными и об отмене постановления от 05.05.2017 N 4-9.21-110/77-17.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 июня 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 октября 2017 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, АО "ОЭК" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Сроки, предусмотренные частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды обоснованно сочли соблюденными.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая обжалуемые судебные акты, суды первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследовали имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применили и истолковали нормы материального и процессуального права, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указывается, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в Московское УФАС России из ФАС России поступила жалоба ООО "Торг-Сервис" (далее - абонент) от 02.12.2016 N 53460 по факту неисполнения заявителем договора о технологическом присоединении объектов упомянутого абонента, расположенного по адресу: г. Москва, г. Щербинка, примерно 80 м по направлению на юг от ориентира нежилое строение, за пределами участка, адрес ориентира: г. Щербинка, Бутовский тупик, д. 13.

В ходе проверки доводов жалобы антимонопольным органом установлено, что между ООО "Торг-Сервис" и заявителем заключен договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 16.03.2016 N 27021-02-ДО (далее - договор) с увеличением максимальной мощности присоединяемых энергопринимающих устройств до 50 кВт; выданы технические условия N 27021-02-ТУ.

Технологическое присоединение объекта ООО "Торг-Сервис" осуществляется согласно акту о технологическом присоединении от 30.09.2015 и акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок и сооружений напряжением до 1000 В, составленному МУП "Электросеть городского округа Щербинка" от ТП N 43.

В соответствии с договором аренды муниципального имущества (энергообъектов) от 01.06.2014 N 1/2014 объекты электросетевого хозяйства, в том числе ТП-43, переданы во временное владение и пользование заявителю.

Сетевой организацией проработан вариант осуществления присоединения объекта ООО "Торг-Сервис" по постоянной схеме от воздушной линии 0,4 кВ от ТП 43, переданной заявителю с 01.01.2017. Одновременно сетевая организация провела реконструкцию воздушной линии и направила в адрес ООО "Торг-Сервис" дополнительное соглашение к договору.

Суды установили, что согласно заявлению ООО "Торг-Сервис" (от 02.12.2016 вх. N 53460) мероприятия по технологическому присоединению со стороны АО "ОЭК" не исполнены.

В соответствии с письменным пояснениям АО "ОЭК" от 09.02.2017 вх. N 6044 задержка по срокам в выполнении мероприятий по технологическому присоединению по указанному договору со стороны сетевой организации обусловлена тем, что АО "ОЭК" изначально не осуществляло технологическое присоединение объекта заявителя, не выдавало заявителю технические условия, необходимостью проведения осмотров электроустановки заявителя, обследование схемы электроснабжения объекта заявителя, и выявления всех организаций через сети и электроустановки которых осуществлено присоединение данного объекта; длительностью процедур, проводимых АО "ОЭК" по разработке плана трассы прохождения кабельных линий в соответствии с техническими условиями, осмотру и обследованию указанной трассы в целях принятия оптимального технического решения прокладки кабельных линий для электроснабжения объекта ООО "Торг-Сервис", объективными сложностями, возникающими у подрядной организации АО "ОЭК", при выполнение работ по прокладке кабельных линий.

На основании изложенного 25.04.2017 начальником отдела контроля за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами Московского УФАС России Пашуканис П.С., при участии защитника АО "ОЭК" по доверенности от 27.01.2017 N 29/01, составлен протокол по делу об административном правонарушении N 4-9.21-110/77-17. Копия вручена представителю.

05.05.2017 заместителем руководителя Московского УФАС России Полещук Н.Г., при участии защитника АО "ОЭК" по доверенности от 27.01.2017 N 29/01, вынесено постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 4-9.21-110/77-17 на основании части 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в размере 600.000 руб.

Суды правомерно сочли, что требования статьей 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ антимонопольным органом соблюдены.

Процессуальных нарушений, не позволивших всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело о привлечении заявителя к административной ответственности, судами не установлено. Протокол составлен, дело об административном правонарушении рассмотрено административным органом в отсутствии надлежащим образом извещенного законного представителя заявителя в силу части 3 статьи 28.2 и части 4 статьи 29.7 КоАП РФ.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 24.1 КоАП РФ, к числу задач производства по делам об административных правонарушениях относится всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела.

В соответствии с частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ, нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Вместе с тем, частью 2 статьи 9.21 КоАП РФ предусмотрена ответственность за повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ.

Объективную сторону допущенного заявителем правонарушения составляет ненадлежащее исполнение обществом обязательств по договору о технологическом присоединении, заключенному с ООО "Торг-Сервис".

В соответствии с подпунктом "б" пункта 16 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям" (далее - Правила N 861), срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению юридических лиц или индивидуальных предпринимателей обратившихся в целях технологического присоединения по второй или третьей категории надежности энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых составляет до 150 кВт включительно (с учетом ранее присоединенных в данной точке присоединения энергопринимающих устройств), который исчисляется со дня заключения договора не может превышать, в случаях осуществления технологического присоединения к электрическим сетям классом напряжения до 20 кВ включительно, при этом расстояние от существующих электрических сетей необходимого класса напряжения до границ участка, на котором расположены присоединяемые энергопринимающие устройства, составляет не более 300 метров в городах и поселках городского типа и не более 500 метров в сельской местности, 6 месяцев.

В соответствии с пунктом 18 Правил N 861, мероприятия по технологическому присоединению включают в себя, в том числе, осуществление сетевой организацией фактического присоединения объектов заявителя к электрическим сетям и включение коммутационного аппарата (фиксация коммутационного аппарата в положении "включено").

Согласно пункту 19 Правил N 861, по окончании осуществления мероприятий по технологическому присоединению стороны составляют акт разграничения границ балансовой принадлежности сторон, акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон, акт об осуществлении технологического присоединения.

Исходя из совокупного толкования пунктов 16, 25.1 Правил N 861, условия о сроках осуществления технологического присоединения, а также о распределении обязательств в рамках договора между сетевой организацией и абонентом, определены законодателем, и на усмотрение сетевой организации не относятся. Это означает, в частности, что алгоритм действий сетевой организации, а также временной интервал, отведенный на исполнение договора, не могут изменяться последней, если это приведет к ухудшению положения абонента.

Судами первой и апелляционной инстанций обоснованно учтено, что предусмотренный пунктом 16 Правил N 861 и договором срок, который носит организационный, а не пресекательный характер, должен быть соблюден сетевой организацией, исполняющей публичный договор.

В пользу такого толкования свидетельствует состояние сторон в договоре, при котором потребитель (абонент) является более слабой стороной и должен обладать определенными гарантиями и повышенной защитой в правоотношениях с сетевой организацией - профессиональным участником товарного рынка.

Исходя из положений пункта 16.3 Правил N 861, урегулирование вопросов технологического присоединения абонента с третьими лицами отнесено к обязательствам сетевой организации.

Заключая двусторонний возмездный договор, порядок исполнения которого предусмотрен императивными нормами публичного права, сетевая организация, как профессиональный участник рынка, берет на себя все риски его исполнения, исходя из статуса сторон, а также с учетом того, что такие риски являются неотъемлемо сопутствующими коммерческой деятельности сетевой организации в силу пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, вне зависимости от наличия технических и технологических трудностей, связанных с проведением мероприятий по договору о технологическом присоединении, сетевая организация обязана надлежаще исполнить соответствующие мероприятия в установленный законом и договором срок.

В соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в решении от 12.08.2011 N ВАС-9742/11, на сетевую организацию в соответствии с Правилами N 861 возлагается не только обязанность по осуществлению собственно мероприятий по технологическому присоединению энергопринимающих устройств к электрическим сетям, но и целого ряда подготовительных мероприятий, необходимых для осуществления такого технологического присоединения, включая усиление существующей электрической сети в связи с присоединением новых мощностей (строительство новых линий электропередачи, подстанций, увеличение сечения проводов и кабелей, замена или увеличение мощности трансформаторов, расширение распределительных устройств, модернизация оборудования, реконструкция объектов электросетевого хозяйства, установка устройств регулирования напряжения для обеспечения надежности и качества электрической энергии). Неверно определяемые условия договора и ошибочно составленные технические условия ущемляют именно права абонента, а не сетевой организации.

В связи с чем, суды правомерно согласились с выводами антимонопольного органа о необоснованности доводов заявителя об отсутствии у общества на стадии рассмотрения заявки, заключения договора и разработки технических условий возможности каким-либо образом рассчитать те или иные риски, связанные с исполнением мероприятий по технологическому присоединению.

Избранная сетевой организацией тактика поведения и исполнения обязательств в рамках Правил N 861 влияет на права абонента.

Сетевая организация, с учетом баланса интересов сторон, статуса сторон, значимости услуги по технологическому присоединению, своевременно обязана предпринимать все зависящие от нее меры для установления правильной, оптимальной схемы подключения, отвечающей требованиям законодательства на любой стадии заключения и исполнения договора.

Кроме того, сетевая организация, как сторона и исполнитель по договору о технологическом присоединении с учетом положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, несет ответственность за привлеченного подрядчика.

В рассматриваемом случае АО "ОЭК" привлечено ООО "Бизнес Горизонт" для разработки схемы присоединения абонента.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что возникшие осложнения, связанные с особенностями испрашиваемого присоединения в связи с проводимыми подрядчиком работами, в том числе с привлечением иных третьих лиц, не могут служить основанием для увеличения предусмотренного законом срока технологического присоединения.

Как установлено судами, просрочка в исполнении мероприятий составила более полугода.

Доводы заявителя о том, что разработанная и предложенная схема технологического присоединения являлась единственно возможной, так как обществом не представлено доказательств невозможности осуществления технологического присоединения иным способом, правомерно отклонены судами первой и апелляционной инстанций, поскольку сетевая организация не предложила абоненту осуществить технологическое присоединение путем проведения горизонтально-направленного бурения (горизонтального прокола), продлив срок проведения соответствующих мероприятий и предложив абоненту изменить технические условия. В то же время, проведение воздушной линии общество рассматривало в качестве способа присоединения (что стало возможным по истечении предусмотренного законом срока) и не оспаривало тот факт, что о проведении работ по строительству автодорожного путепровода сетевая организация была осведомлена до разработки технических условий.

Суды установили, что с требованиями об установлении тех или иных сервитутов сетевая организация также не выступала. Мотивированных отказов в согласовании каких-либо иных работ, помимо тех, которые общество и подрядчик предполагали провести, не имелось.

Ссылка общества на то, что нарушение срока технологического присоединения обусловлено тем, что абонент ошибочно обратился именно в адрес заявителя, отклонена судами как несостоятельная ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Приняв заявку абонента, подготовив технические условия и заключив договор, сетевая организация приняла на себя обязательство неукоснительно следовать предписанным Правилами N 861 положениям, которые регулируют рассматриваемые правоотношения.

Кроме того, в рассматриваемом случае затягивание мероприятий объективно связано с корректировкой схемы присоединения, последовавшей в связи с тем, что именно сетевая организация не посчитала возможным своевременно и надлежащим образом подготовиться к выполнению мероприятий по технологическому присоединению.

Согласование актов о присоединении, балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления, об отсутствии вмененного нарушения также не свидетельствует об обоснованности требований заявителя, поскольку мероприятия по технологическому присоединению следовало завершить к сентябрю 2016 года, в то время как обязательства исполнены в марте 2017 года.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о наличии в действиях общества состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 9.21 КоАП РФ, суды обоснованно сочли правомерным.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с разъяснениями постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 10), содержащимися в пункте 16, в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Рассматривая дело об административном правонарушении, арбитражный суд в судебном акте не вправе указывать на наличие или отсутствие вины должностного лица или работника в совершенном правонарушении, поскольку установление виновности названных лиц не относится к компетенции арбитражного суда. Согласно пункту 16.1 Постановления N 10, при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Суды установили, что доказательств, подтверждающих факт принятия заявителем исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, предотвращение и устранение выявленных нарушений до даты обнаружения выявленных административных правонарушений, в материалы дела не представлено, в связи с чем, суды пришли к обоснованному выводу о наличии вины в совершении вменяемого административного правонарушения.

Частью 2 статьи 9.21 КоАП РФ предусмотрена ответственность за повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ.

В качестве основания для квалификации нарушения по части 2 статьи 9.21 КоАП РФ Московским УФАС России указано постановление ФАС России по делу N 4-00-339/00-21-16 о привлечении общества к ответственности по части 1 статьи 9.21 КоАП РФ.

Следовательно, административный орган в рассматриваемом случае правомерно квалифицировал вмененное нарушение именно по части 2 статьи 9.21 КоАП РФ.

При этом понятие повторности применительно к составам, описанным в статье 9.21 КоАП РФ, не тождественно понятию повторности, установленному пунктом 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ.

Административное наказание назначено обществу в размере соответствующей санкции, на основании которой оно привлечено к административной ответственности в отсутствие смягчающих и отягчающих обстоятельств.

Годичный срок давности привлечения к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, административным органом не пропущен: правонарушение окончено 17.09.2016, а оспариваемое постановление вынесено 05.05.2017.

В соответствии с частью 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, установив при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 июня 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 октября 2017 года по делу N А40-95223/17 оставить без изменения, кассационную жалобу АО "ОЭК" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина Р.Р. Латыпова