Постановление Арбитражного суда Московского округа от 1 марта 2018 г. N Ф05-20911/17 по делу N А40-42965/2017

г. Москва

01 марта 2018 г.

Дело N А40-42965/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 22.02.2018.

Полный текст постановления изготовлен 01.03.2018.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Гречишкина А.А.,

судей Стрельникова А.И., Хвостовой Н.О.,

при участии в заседании:

от ОАО "711 Военпроект" не явился, извещен

от ФГКУ РОСГРАНСТРОЙ Осокина Н.В., доверенность от 11 12 2017 N 393

рассмотрев 22 февраля 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу ОАО "711 Военпроект" на постановление от 14 ноября 2017 года Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Гончаровым В.Я., Титовой И.А., Фриевым А.Л.,

по иску ФГКУ РОСГРАНСТРОЙ (ОГРН 1097746150292, ИНН 7709827266; 107078, г. Москва, ул. Садовая-Спасская, д. 18, стр. 1)

к ОАО "711 Военпроект" (ОГРН 10261028994604, ИНН 6165005756; 344038, г. Ростов-на-Дону, Ростовская обл., проспект Михаила Нагибина, д. 28)

о взыскании неустойки в сумме 4.164.030 руб. 22 коп.,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 03 августа 2017 года в удовлетворении требований ФГКУ РОСГРАНСТРОЙ (далее - истец, заказчик) уточненных в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) о взыскании с ОАО "711 ВП" (далее - ответчик, подрядчик) неустойки по государственному контракту от 08.05.2015 N 30-02/15 (далее - контракт) в размере 4.164.030,22 рублей - отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от от 14 ноября 2017 года решение Арбитражного суда города Москвы от 03.08.2017 по делу N А40-42965/17 отменено, суд взыскал с ОАО "711 ВП" в пользу ФГКУ РОСГРАНСТРОЙ неустойку в сумме 2 082 015 (два миллиона восемьдесят две тысячи пятнадцать) руб. 11 коп., судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по иску, в сумме 21 910 (двадцать одна тысяча девятьсот десять) руб., в удовлетворении иска о взыскании неустойки в остальной части отказал.

Также суд взыскал в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе: с ФГКУ РОСГРАНСТРОЙ в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб., с ОАО "711 ВП" в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб., возвратил ФГКУ РОСГРАНСТРОЙ из федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 74 192 (семьдесят четыре тысячи сто девяносто два) руб.

Не согласившись с принятым по делу постановлением, ОАО "711 Военпроект" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление отменить, и оставить в силе решение Арбитражного суда города Москвы от 03 августа 2017 года. В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, утверждая, что суд апелляционной инстанции неправильно применили нормы процессуального права, выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. По мнению заявителя, суд апелляционной инстанции не применил положения ст. 333 ГК РФ, о применении которой ответчик заявлял в суде первой инстанции. Заявитель кассационной жалобы поддержал выводы, изложенные в решении суда первой инстанции.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 08.02.2018 судебное заседание по рассмотрению настоящей кассационной жалобы было отложено.

В заседании суда кассационной инстанции заявитель кассационной жалобы поддержал доводы кассационной инстанции.

Представитель ФГКУ РОСГРАНСТРОЙ возражал против удовлетворения кассационной инстанции по доводам отзыва.

Иные участвующие в деле лица, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о принятии кассационной жалобы к производству, о месте и времени судебного заседания была размещена на официальном Интернет-сайте суда: http:www.fasmo.arbitr.ru.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения на нее, проверив в порядке статей 286, 287, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемого судебного акта, судебная коллегия суда кассационной инстанции не находит оснований для отмены постановления по доводам кассационной жалобы, поскольку они основаны на неправильном толковании заявителем норм материального права и направлены на переоценку исследованных судом апелляционной инстанции доказательств, что, в силу норм статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Как усматривается из материалов дела, обращаясь с настоящим исковым заявлением сторонами истец указал, что между сторонами заключен государственный контракт на выполнение работ по разработке Проектной и Рабочей документации на строительство многостороннего автомобильного пункта пропуска через государственную границу Российской Федерации на сумму в размере 48.352.375,63 рублей. Срок выполнения работ - до 14 месяцев с даты подписания контракта.

На основании п. 4.4 контракта истец перечислил ответчику авансовый платеж в размере 13.021.900 рублей.

Обращаясь в суд истец указал, что ответчик нарушил сроки выполнения работ и акт сдачи-приемки выполненных работ фактически был подписан 09.12.2016.

В соответствии с п. 8.3 контракта истцом начислена неустойка, расчет которой выглядит следующим образом.

В связи с тем, что ответчик в установленные Графиком выполнения работ сроки передал истцу инженерные изыскания и проектную документацию, истец посчитал необходимым произвести перерасчет неустойки исходя из цены, предусмотренной на разработку Рабочей документации.

Размер неустойки рассчитывается следующим образом: II = (Ц - В) x С, где: Ц - цена контракта равна 26 421 511,62 руб. (стоимость работ по разработке Рабочей документации); В - стоимость фактически исполненного в установленный срок Подрядчиком обязательства по Контракту, определяемая на основании Акта сдачи-приемки выполненных работ, равна 0; С - размер ставки, ОСЦБ x ДП, где: С ЦБ - размер ставки рефинансирования (ключевая ставка) с 09.07.2016 по 18.09.2016 составляла 10,5% К = ДП/ДК x 100%, где: ДП - количество дней просрочки по Контракту и составляет 72 дня (с 09.07.2016 по 18.09.2016); ДК - срок исполнения обязательства по Контракту (количество дней) 427 дней.

При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

П = 26 421 511,62 руб. x 7,56% = 1 997 466,27 руб. С = 10,5% x 0,01 x 72 = 7,56% К = 72/427 x 100 = 16,86 (0,01% ставки рефинансирования = 0,001).

Таким образом, размер неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по Контракту в период с 15.07.2016 по 18.09.2016 составляет 1 997 466 (один миллион девятьсот девяносто семь тысяч четыреста шестьдесят шесть) рублей 27 коп. за 72 дня просрочки.

Размер ставки рефинансирования (ключевой ставки) с 19.09.2016 по 09.12.20.16 составлял 10% (информация Банка России от 16.09.2016).

ДГТ - количество дней просрочки по Контракту и составляет 82 дня (с 19.09.2016 по 09.12.2016).

П = 26 421 511,62 руб. x 8,2% - 2 166 563,95 руб. С = 10% x 0,01 x 82 = 8,2% К = 82 / 427 x 100 - 19,20 (0,01% ставки рефинансирования =0. 001)

Таким образом, размер неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по Контракту в период с 19.09.2016 по 09.12.2016 составляет 2 166 563,95 (два миллиона сто шестьдесят шесть тысяч пятьсот шестьдесят три) рубля 95 коп. за 82 дня просрочки.

Общий размер неустойки, рассчитанный за период с 15.07.2016 по 09.12.2016 составляет 4 164 030,22 руб. за 154 дня просрочки.

Претензия истца с требованием уплаты неустойки полученная ответчиком, оставлена последним без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из того, что согласно п. 5.3.1 контракта государственный заказчик обязан был передать проектировщику исходные данные, все имеющиеся у него документы и информацию, необходимые для выполнения работ по контракту.

Приложением N 2 к Контракту предусмотрен График выполнения работ. В соответствии с этапом N 1 графика выполнения работ, предусмотрено получение у государственного заказчика имеющейся исходно-разрешительной документации, сбор исходных данных - в течение 10 рабочих дней с даты заключения контракта.

Однако, в указанный срок исходно-разрешительной документации, не была передана ответчику, что следует из представленных в материалы дела писем от 20.05.2015 N ЭБ-3818/02, 29.05.2015 N ВК-4167/02, 10.06.2015 N 3017/01-25, 26.08.2015, 11.09.2015 N 11/4969, 01.10.2015.

Кроме того, письмом от 20.10.2015 г. N МХ-6949/08 истец предложил учесть при проектировании МАПП дополнения к техническим требованиям Россельхознадзора, представленные письмом Управления Россельхознадзора по Республике Крым и г. Севастополя от 26.06.2015 г., письмо от 26.10.2015 г. N ВК-8806/02 истец предложил предусмотреть в проектных решениях резервирование площадей на отведенных под обустройство пунктов пропуска территориях для размещения в последующем на них объектов в соответствии с требованиями Россельхознадзора по специализации., а также резервирование мощностей инженерных коммуникаций, то есть произвело уточнение технического задания.

10.11.2015 г. ГУП РК "Крымэнерго" выдало технические условия для присоединения к электрическим сетям ГУП РК "Крымэнерго".

Кроме того, на основании п. 1 ч. 6 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) в случае, если подготовка проектной документации осуществляется физическим или юридическим лицом на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик обязан предоставить такому лицу градостроительный план земельного участка.

Заказчик обратился в Администрацию Джанкойского района за утверждением градостроительного плана земельного участка для размещения МАПП только 21.10.2015 г.

Постановление Администрации Джанкойского района об утверждении градостроительного плана принято 12.11.2015 г.

20.06.2016 г. истец письмом N АТ-3652/02 проинформировало ответчика о необходимости исключения из состава проекта вертолетной площадки и подъездных путей к ней и необходимости предусмотреть на месте вертолетных площадок ровные спланированные габаритные площадки с искусственным посевом трав.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что на стороне истца имела место просрочка исполнения обязательств в период с мая 2015 года по ноябрь 2015 года.

Кроме того, 30.12.2015 Заказчик выдал дополнение N 1 на выполнение работ по разработке проектной и рабочей документации.

18.10.2016 Заказчик выдал дополнение N 5 на выполнение работ по разработке проектной и рабочей документации на строительство МАПП Джанкой.

В соответствии с Графиком выполнения работ (п. 10) согласование проектной документации с ГКО (в т.ч. с территориальными подразделениями) и с государственным заказчиком, передача государственному заказчику проектной документации и результатов инженерных изысканий для направления на государственную экспертизу должно было быть осуществлено в период с октября 2015 г. по январь 2016 г.

Несмотря на вышеуказанную просрочку заказчика, подрядчик в сроки, установленные контрактом - 29.12.2015 г., передал, а Государственный заказчик на основании акта приемки-сдачи проектной документации и результатов инженерных изысканий к Государственному контракту N 30-02/15 от 08.05.2015 г. принял от ОАО "711 Военпроект" выполненные в соответствии с требованиями Технического задания Заказчика инженерные изыскания и проектно-сметную документацию для последующей передачи документации на государственную экспертизу.

Таким образом, данный этап выполнения контракта был исполнен в установленные государственным контрактом сроки.

Подпунктом 11 п. 12 ст. 48 ГрК РФ установлено, что в состав проектной документации объектов капитального строительства, за исключением проектной документации линейных объектов, включаются следующие разделы: смета на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, финансируемых за счет средств соответствующих бюджетов.

В ходе выполнения проектно-изыскательских и сметных работ по объекту выяснилось, что соблюдение условий Технического задания, представленного Государственным Заказчиком, и включающего требования государственных контрольных органов (ПС ФСБ РФ, ФТС РФ, Роспотребнадзора, Россельхознадзора), влечет за собой увеличение стоимости строительства сверх лимитов бюджетного финансирования.

Государственный заказчик был информирован об удорожании стоимости проектов, представленная ответчиком проектно-сметная документация, разработанная в соответствии с положениями государственного контракта, была согласована им в полном объеме для принятия соответствующего решения и направления в ФАУ "Главгосэкспертиза России" (письмо ФГКУ Росгранстрой "О согласованию ПСД по МАПП Джанкой" от 29.12.2015 N АШ-11115/02, письмо ОАО "711 Военпроект" от 17.03.2016 г. N 244).

Таким образом, ОАО "711 Военпроект" во исполнение п. 5.1.21 контракта, своевременно проинформировал государственного заказчика о не зависящих от него обстоятельствах, которые грозят годности результата выполненных работ и создают невозможность завершения работ в срок. Государственный заказчик должен был принять соответствующее решение с целью недопущения несвоевременного исполнения обязательств по контракту.

Выполнение этапа работ - сопровождение прохождения государственной экспертизы в ФАУ "Главгосэкспертиза России", передача государственному заказчику проектной документации и результатов инженерных изысканий с положительным заключением государственной экспертизы в соответствии с графиком предусмотрено в период с февраля 2016 г. по апрель 2016 г.

Ответчик указал, что работы, предусмотренные пунктом 12 Графика выполнения работ, могут быть начаты только после выполнения работ, предусмотренных пунктом 11 Графика.

Заказчик оплатил проведение государственной экспертизы в феврале 2016 года.

В марте 2016 года в адрес ответчика поступили письма ФАУ "Главгосэкспертиза" о необходимости устранения замечаний по проектам строительства автомобильных пунктов пропуска в Республике Крым.

Ответчик своевременно в десятидневный срок представил в адрес государственного заказчика ответы на замечания (вх. N 03734,03735,03736,03737 ФГКУ "Росгранстрой" от 14.03.2016 г. для последующего их направления в ФАУ "Главгосэкспертиза". Однако государственный заказчик указанные документы своевременно не направлял в экспертную организацию.

Кроме того, ответчик неоднократно обращалось в адрес истца с напоминанием о необходимости представления в ФАУ "Главгосэкспертиза" истребуемых документов, непредставление которых может привести к неблагоприятным последствиям и получению отрицательного заключения экспертизы не по вине проектной организации (исх. N 362 от 11.04.2016 г., исх. N 445 от 25.04.2016 г., исх. N 585 от 25.05.2016 г.): В апреле 2016 года было получено отрицательное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза". В числе замечаний было указано о непредставлении государственным заказчиком документов, наделяющих заявителя правами застройщика, а также соглашением о передаче заявителю полномочий государственного заказчика по заключению и исполнению от его имени государственных контрактов, а также согласованием проектной документации и результатов инженерных изысканий руководителем главного распорядителя средств федерального бюджета - Министерства транспорта РФ.

Указанные документы были представлены государственным заказчиком на повторную экспертизу в августе 2016 года (письмо Министерства Транспорта РФ от 15.08.2016 N АЦ-29/10642).

Таким образом, суд первой инстанции, с учетом установленных обстоятельств, а также представленных в материалы дела доказательств, руководствуясь положениями ст. ст. 401, 716, 718, 769 ГК РФ, ст. ст. 65, 71 АПК РФ, пришел к выводу об отсутствии вины исполнителя в нарушении сроков сдачи результатов работы, в связи с этим отказал в удовлетворении заявленных требований.

Принимая обжалуемое постановление, суд апелляционной инстанции исходил из того, что в рассматриваемом случае основания для применения ст. 401 ГК РФ не имелось, а требования заказчика следовало удовлетворить с применением ст. 404 ГК РФ, то есть уменьшив подлежащею принудительному взысканию неустойку в два раза от истребованной суммы ввиду обоюдной вины сторон в ненадлежащем исполнение условий контракта, что составит 2.082.015,11 рублей (4.164.030,22 / 2 = 2.082.015,11).

Исследовав и оценив доводы сторон и собранные по делу доказательства в соответствии с требованиями действующего законодательства, суд апелляционной инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы по настоящему делу, подлежит отмене, ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам дела, при неправильном применении норм материального права, а требования истца подлежат частичному удовлетворению на сумму в 2.082.015,11 рублей.

Мотивы, по которым суд апелляционной инстанции пришел к указанным выводам, изложены в постановлении. Оснований для их переоценки у суда кассационной инстанции не имеется.

В соответствии с частью 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления. Таких нарушений судами не допущено.

Суд кассационной инстанции полагает, что выводы суда апелляционной инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на положениях действующего законодательства, в связи с чем оснований для иной оценки выводов судов у суда кассационной инстанции не имеется.

Ссылка заявителя кассационной жалобы на то, что судом неверно применены нормы закона, а также то, что суд апелляционной инстанции не применил положения ст.333 ГК РФ, о применении которой ответчик заявлял в суде первой инстанции, что повлекло за собой вынесение незаконного судебного акта, судом кассационной инстанции отклоняется, поскольку иная оценка заявителем жалобы установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Доводы кассационной жалобы, повторяющие позицию суда первой инстанции, изучены судом, однако, они подлежат отклонению как направленные на переоценку выводов суда апелляционной инстанции по фактическим обстоятельствам дела, что, в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является недопустимым при проверке судебных актов в кассационном порядке.

Оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2017 года по делу N А40-42965/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.А. Гречишкин

Судьи

А.И. Стрельников Н.О. Хвостова