Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 февраля 2018 г. N Ф05-20163/17 по делу N А40-166088/2016

г. Москва

27 февраля 2018 г.

Дело N А40-166088/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19.02.2018.

Полный текст постановления изготовлен 27.02.2018.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего судьи А.А. Гречишкина,

судей А.Л. Новоселова, Л.А. Тутубалиной,

при участии в заседании:

от истца - Третьякова М.И., доверенность от 31 01 2018 N 31/01/2018

от ответчика - не явился, извещен

рассмотрев 19 февраля 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

ООО "ОХ "Вепрь"

на решение от 04.09.2017

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Мищенко А.В.,

на постановление от 17.11.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Титовой И.А., Гончаровым В.Я., Фриевым А.Л.,

по иску ООО "ОХ "Вепрь"

к ООО "ЭКОТЕХНОДОР"

о взыскании задолженности,

по встречному исковому заявлению о взыскании задолженности и убытков,

УСТАНОВИЛ: ООО "ОХ "ВЕПРЬ" обратилось с иском к ООО "ЭКОТЕХНОДОР" о взыскании (с учетом принято изменения предмета в порядке ст. 49 АПК РФ) задолженности в размере 2 450 000 рублей по Договору от 30.05.2016 г. N 10-05/16.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.09.2017 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "ОХ "ВЕПРЬ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЭКОТЕХНОДОР" 2 878 661 руб. 50 коп. задолженности, 235 000 руб. в возмещение судебных издержек, 34 268 руб. в возмещение расходов по госпошлине. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2017 решение Арбитражного суда города Москвы от 04.09.2017 оставлено без изменения.

Не согласившись с решением и постановлением судов, ООО "ОХ "Вепрь" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит удовлетворить кассационную жалобу, отменить решение и постановление, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. Заявитель в кассационной жалобе указывает на несоответствие выводов суда первой и апелляционной инстанции фактическим обстоятельствам, указывает на неправильное применение норм процессуального и материального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения данного заявления. По мнению заявителя, судами не верно определен объема и стоимости выполненных работ ответчиком. Заявитель также указал, что судом не исследованы, не оценены и не отражены мотивы отклонения доводов истца в обоснование отказа от подписания акта приемки результата работ, судами неполно выяснены обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом не учтены выводы эксперта в части не качественности выполненных работ и их не соответствия нормативным требованиям и условиям договора, технологии производства работ, вывод суда о возникшей у истца обязанности по оплате работ ответчику и отсутствии оснований для возврата аванса являются преждевременным.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 07 февраля 2018 года в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание было отложено.

В заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя доводы, изложенные в кассационной жалобе, поддержал.

Ответчик надлежаще извещенный о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что, согласно ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя истца, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция находит решение и постановление подлежащими отмене, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 30 мая 2016 г. между ООО "ОХ "Вепрь" и ООО "Экотехнодор" был заключен договор N 10-05/16 на выполнение работ по укреплению грунта дорожного полотна на площади не менее 10 000 кв.м.

В обоснование первоначального искового заявления общество сослалось на то, что согласно п. 2.5 договора, заказчик авансирует подрядчика на каждом этапе работ приложение 3, в размере 50% от общей суммы стоимости материалов согласно приложению 2".

Согласно приложению N 2 к договору, стоимость материалов составляет 4 900 000 (четыре миллиона девятьсот тысяч) рублей. ООО "ОХ" Вепрь" произвело выплату ООО "Экотехнодор" аванса в размере 2 450 000 (два миллиона четыреста пятьдесят тысяч) рублей платежными поручениями N 117 от 09.06.2016 г. (500 000 рублей) и N118 от 09.06.2016 г. (1 950 000 рублей). Назначение платежа "Аванс по договору N10-05/16 от 30.05.2016 г.".

В соответствии с пунктами 3.1., 3.2. договора работы должны были выполнены Ответчиком в течение 20-ти дней со дня получения аванса.

Согласно пунктам 5.2, 5.3 договора подрядчик обязался обеспечить качество выполнения всех строительно-монтажных работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями (ГОСТ 23558-94) и произвести все необходимые лабораторные и экспресс анализы, обеспечивающие соблюдение технологии в соответствии с ГОСТ 23558-94.

В обоснование своего требования ООО "ОХ" Вепрь" сослалось на те обстоятельства, что работы выполнялись ответчиком с явными нарушениями технологии их производства (ГОСТ 23558-94), лабораторные исследования существующего (подлежащего обработке) грунта ответчик (4.2 требования к материалам и грунтам ГОСТ 23558-94) не выполнил, приступил к работам не зная, возможна ли вообще по этой технологии обработка существующего грунта, в дальнейшем при производстве работ устранился от проведения лабораторных испытаний качества выполняемых работ.

В связи с нарушениями подрядчиком технологии производства и сроков выполнения работ, руководствуясь пунктом 2 ст. 405 и ст.715 ГК РФ заказчик, 21 июня 2016 года уведомил подрядчика об отказе от исполнения договора и потребовал возврата выданного аванса (претензия от 21.06.2016 г.). 27 июня 2016 г. истец поручил ООО "АБЗ" (договор N 11Л/2016 АБЗ на лабораторное обслуживание) произвести лабораторный контроль качества произведенных подрядчиком работ, в этот же день на объекте были отобраны пробы для испытаний (акты отбора проб (образцов) для проведения комплексных испытаний от 27.06.2016 г. N 11В/16 и N 12В/16).

04 июля 2016 г. ООО "АБЗ" представило заключение о проведенном обследовании N 17-ИЛ/16, согласно которому выполненные подрядчиком работы не соответствуют требованиям договора, а используемые подрядчиком материалы (грунт) не пригоден для использования в качестве основания земельного полотна. 04 июля 2016 г

Ответчик представил истцу ответ на претензию N 4-з от 27.06.2016 г., согласно которому возражал против расторжения договора и требовал оплаты по договору, а также уведомил истца о том, что у него имеются результаты анализов сертифицированной лаборатории по проведенным работам.

05 июля 2016 г. ответчик представил истцу еще один ответ на претензию N 5-з от 27.06.2016 г., одновременно с ответом на претензию были представлены копии протоколов лабораторных исследований ООО "Асфальтобетонсервис ЦДС". Акты отбора проб (образцов) для проведения испытаний не представлялось. Копии представленных ответчиком протоколов испытаний не содержат сведений: где изготавливались образцы для исследований. Сертификата лаборатории так же не представлено.

До настоящего времени ответчик, полученные авансом денежные средства, истцу не вернул.

При уточнении изменении предмета иска(с неосновательного обогащения на задолженность по договору) заказчик указал, что его требования основаны на ст.ст. 15, 393 ГК РФ, а не на условиях договора, в связи с чем договор расторгается в порядке ст. 717 ГК РФ, при этом подрядчиком доказательств того, что обнаруженные недостатки исключают возможность использования результат выполненных работ и не могут быть устранены подрядчиком, представлены в материалы дела.

Исследовав и оценив доводы сторон и собранные по делу доказательства в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об отказе в удовлетворении иска о взыскании задолженности по договору на выполнение работ и об удовлетворении встречного иска в части, так как материалами дела доказано, что строительно-монтажные работы не завершены по вине истца, при этом, отсутствуют доказательства того, что не завершенные подрядчиком работы имеют существенные и неустранимые недостатки.

Суд также не нашел оснований для удовлетворения оснований для удовлетворения встречного иска в части возмещения упущенной выгоды, поскольку в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец по встречному иску должен доказать факт нарушения обязательства контрагентом (причинение вреда), противоправное поведение контрагента, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками, и вину контрагента, однако, истцом не представлено надлежащих доказательств в подтверждение своих доводов. При этом, материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих, то обстоятельство, что убытки истцу причинены именно в результате неправомерных действий (бездействий) ООО "ОХ "Вепрь", соответственно, отсутствует вина и причинная связь, как необходимый элемент обязательства по возмещению вреда в связи с чем отсутствуют условия для возложения на ООО "ОХ "ВЕПРЬ" гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков.

Вместе с тем, суд кассационной инстанции, не обладая полномочиями по переоценке доказательств и обстоятельств, установленных судами, не может согласиться с обжалуемыми судебными актами.

Согласно п. 1 ст. 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Аналогичные требования предъявляются к судебному акту апелляционного суда (ч. 2 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со ст. 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решение и постановление должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Суд кассационной инстанции обращает внимание на следующее.

Судами не дана оценка доводам истца о том, что о том, что ответчик уложил один слой укрепленного грунта вместо согласованных двух слоев в Договоре; кроме того, за исключением участка N 2 не приступал к выполнению работ на 4 429 км.м. вообще; подрядчик, без согласования с заказчиком нарушил согласованный сторонами ход выполнения работ, приступил ко второму этапу формирования дорожной конструкции (устройству второго укрепленного слоя из ПГС), не выполнив на 10000 кв.м. устройства первого укрепленного слоя из ПГС; поверхность не была обработана пенкообразующим материалом для нормального набора прочности укрепленным грунтом, из-за чего поверхность впитала влагу, а дорожное полотно имеет вид перемешанной грязи.

Истец сослался на выводы экспертного заключения, сделанного в рамках судебной экспертизы, согласно которому на исследуемых участках работы, выполненные ООО "Экотехнадзор", не соответствуют условиям договора, а также строительным нормам и правилам. Между тем, судами не дана оценка данным доводам.

Указанные выше обстоятельства являются существенными и влияющими на правильность принятого судебного акта, однако, не могут быть устранены судом кассационной инстанции.

Поскольку в полномочия суда кассационной инстанции не входит сбор и исследование доказательств, в материалах дела отсутствуют доказательства по предмету иска, а выводы судов основаны на иных доказательствах, то суд кассационной инстанции полагает необходимым отменить принятые судебные акты и направить дело на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований норм закона и разъяснений, а также судебную практику, после чего разрешить спор с применением норм права, регулирующих правоотношения сторон, установить обстоятельства дела, имеющие значение для разрешения настоящего спора, в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценить представленные в дело доказательства, предложить сторонам представить доказательства в обоснование своих доводов и с надлежащим применением закона принять законное и обоснованное решение.

Исходя из изложенного и руководствуясь статьями 284-290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04 сентября 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2017 года по делу N А40-166088/2016 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

А.А. Гречишкин

Судьи

А.Л. Новоселов Л.А. Тутубалина