Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 марта 2018 г. N Ф05-533/18 по делу N А40-57207/2017

город Москва

02 марта 2018 г.

Дело N А40-57207/17

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Григорьевой И.Ю.,

при участии в заседании:

от заявителя: Пучкова Т.Ю., доверенность 09.01.2018; Семенова А.Б., доверенность от 08.02.2018;

от заинтересованного лица: Исхаков Р.Р., доверенность от 05.02.2018;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 22 февраля 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

заинтересованного лица - Московского областного УФАС России

на решение от 05 июля 2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Поздняковым В.Д.,

на постановление от 13 октября 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятого судьями Марковой Т.Т., Румянцевым П.В., Лепихиным Д.Е.,

по делу N А40-57207/17

по заявлению ФКП "ВГКАЗ"

об оспаривании решения

к Московскому областному УФАС России,

третье лицо: ООО "РегионСтройСервисАвтоматика",

УСТАНОВИЛ:

ФКП "ВГКАЗ" (далее - предприятие, завод, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского областного УФАС России (далее - Управление, антимонопольный орган) от 23.01.2017 по делу N 077-32-135эп/17 о нарушении при организации и проведении торгов и порядка заключения договоров.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "РегионСтройСервисАвтоматика".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 июля 2017 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2017 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Московское областное УФАС России обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заявителя возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в соответствии с извещением о проведении закупки, документацией о проведении закупки, протоколами, составленными при проведении закупки, проведен открытый конкурс на капитальный ремонт корпусов N 1, N 9, N 25 по адресу: Московская область, Воскресенский район, п. Белоозерский, ул. Циолковского, д. 6, с особыми условиями о наличии у участников процедуры закупки (исполнители) фактической лицензии на право работ со сведениями, составляющими государственную тайну.

По результатам вскрытия конвертов заявка ООО "РегионСтройСервисАвтоматика" отклонена в связи с отсутствием лицензии на право работ со сведениями, составляющими государственную тайну.

В антимонопольный орган поступила жалоба ООО "РегионСтройСервисАвтоматика" на действия (бездействие) закупочной комиссии при организации и проведении заказчиком конкурса.

По мнению ООО "РегионСтройСервисАвтоматика", его законные права нарушены закупочной комиссией, которой неправомерно отклонена заявка на участие в конкурсе заявителя.

Рассмотрев доводы жалобы ООО "РегионСтройСервисАвтоматика", возражения заказчика, антимонопольным органом принято решение от 23.01.2017 по делу N 07-32-135эп/17 (с учетом определения от 21.06.2017 об исправлении технической ошибки) о признании жалобы ООО "РегионСтройСервисАвтоматика" обоснованной, признании в действиях заказчика нарушения пункта 9 части 10 статьи 4, пункта 12 части 10 статьи 4, пункта 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) и заказчику выдано обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений, предложено передать материалы дела N 07-32-135эп/17 по выявленным нарушениям Закона о закупках соответствующему должностному лицу Управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Полагая, что указанное решение антимонопольного органа является незаконным, предприятие обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленные требования, обоснованно исходили из следующего.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Порядок осуществления закупок заказчиком в соответствии с Положением о закупке утвержден директором предприятия 09.02.2016.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 20.1 Положения о закупке определено, что при закупке способом проведения конкурентных процедур устанавливается обязательное требование к участникам закупки: соответствие участников закупок требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом закупки (наличие лицензий, свидетельств, сертификатов и др.).

В соответствии со статьей 27 Закона Российской Федерации от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" (далее - Закон N 5485-1), допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, осуществляется путем получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

Подпунктом 20 пункта 2.2 конкурсной документации установлен перечень документов, подтверждающих соответствие участников обязательным требованиям конкурсной документации, в том числе наличие копии лицензии на право работ со сведениями, составляющими государственную тайну (статья 27 Закона N 5485-1).

Правовой институт государственной тайны имеет три составляющие: сведения, относимые к определенному типу тайны (а также принципы и критерии, по которым сведения классифицируются как тайна); режим секретности (конфиденциальности) - механизм ограничения доступа к указанным сведениям, т.е. механизм их защиты; санкции за неправомерное получение и (или) распространение этих сведений.

Понятие "государственная тайна" определено как защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации.

Защита государственной тайны предполагает организационное обеспечение: создание ведомств, органов, структурных единиц, которые постоянно и профессионально занимаются этим делом, а в организациях, предприятиях и учреждениях созданы специальные подразделения, обеспечивающие режим секретности.

Система допуска должностных лиц, граждан, организаций к государственной тайне, допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по ее защите осуществляется путем получения ими в установленном порядке лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

Исходя из баланса интересов государства, общества и граждан, область применения Закона ограничена определенными видами деятельности: военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной.

Согласно Указу Президента Российской Федерации от 24.01.1998 N 61 "О перечне сведений, отнесенных к государственной тайне" (далее - Указ N 61), режимными объектами являются военные и специальные объекты, воинские части, предприятия, организации, учреждения, для функционирования которых установлены дополнительные меры безопасности. Особорежимная территория - это охраняемая территория, на которой проводятся секретные работы, и обеспечивается сохранность сведений, составляющих государственную тайну. Объекты оборонной промышленности - это предприятия по разработке, производству и ремонту вооружения, военной техники или снаряжения.

В соответствии с приказом Минпромторга России от 21.10.2016 N 3750 "Об утверждении перечня организаций, включенных в сводный реестр организаций оборонно-промышленного комплекса, и отраслевого распределения интегрированных структур, осуществляющих свою деятельность в отраслях промышленности, относящихся к сфере ведения Минпромторга России и их состава" ФКП "ВГКАЗ" включено в сводный реестр организаций ОПК и является соисполнителем гособоронзаказа в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе".

В соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 465-рс, ФКП "ВГКАЗ" включено в перечень особорежимных объектов Российской Федерации.

Допуск в особорежимные корпуса и помещения осуществляется в соответствии с Инструкцией о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 06.02.2010 N 63.

На территории завода выполняются работы, связанные с использованием сведений, составляющих государственную тайну, и циркулирует защищаемая государством информация в военной области, распространение которой может нанести ущерб безопасности Российской Федерации, а также установлены специальные меры безопасности.

В соответствии со статьей 27 Закона N 5485-1, допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, осуществляется путем получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

На основании изложенного, требование ФКП "ВГКАЗ" о наличии у исполнителя лицензии, выданной Федеральной службой безопасности Российской Федерации на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, соответствует статьям 5, 27 Закона N 5485-1, Указу N 61, постановлению Правительства Российской Федерации от 15.04.1995 N 333 "О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны", приказу Федеральной службы безопасности Российской Федерации от 27.02.2009 N 75 "Об утверждении Административного регламента Федеральной службы безопасности Российской Федерации по исполнению государственной функции по лицензированию деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны".

Таким образом, суды с учетом фактических обстоятельств дела пришли к обоснованному выводу о том, что заказчиком правомерно указано обязательное условие о наличии фактической лицензии на право работ со сведениями, составляющими государственную тайну, и обоснованно отклонена заявка ООО "РегионСтройСервисАвтоматика".

Положения Закона о закупках не закрепляет перечень критериев оценки, которые могут быть применены при проведении конкурса, и не устанавливают обязательного для применения всеми заказчиками порядка проведения оценки заявок.

При этом нормы Закона о закупках устанавливают необходимость установления критериев оценки заявок и порядка проведения оценки каждым заказчиком при формировании положения о закупке, соответствующие критерии закреплены в статье 13 Положения о закупках товаров, работ, услуг для собственных нужд ФКП "ВГКАЗ".

Согласно части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Согласно части 2 статьи 3 Закона о закупках, выигравшим торги на конкурсе признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в конкурсной документации на основании положения о закупке.

Следовательно, в конкурсе применение нескольких критериев обязательно.

Оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляется комиссией в целях выявления лучших условий исполнения договора в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией на капитальный ремонт корпусов N 1, N 9, N 25 (фасады).

В конкурсной документации на капитальный ремонт корпусов N 1, N 9, N 25 (фасады) установлены определенные критерии оценки заявок: оценка заявок по критерию "цена договора"; оценка заявок по критерию "квалификация участника". Показатели критерия: наличие аналогичных предмету открытого конкурса договоров (форма 5); наличие материально-технических ресурсов (форма 6); наличие кадровых ресурсов (форма 7); опыт работ поставщика по тематике конкурса (форма 3). Оценка заявок по критерию "деловая репутация (участие в судебных процессах и арбитражных разбирательствах) (форма 9). Оценка заявок по критерию "цена договора" осуществляется в соответствии с формулой, указанной в конкурсной документации на капитальный ремонт корпусов N 1, N 9, N 25 (фасады). Оценка заявок по критерию "квалификация участника" осуществляется по четырем подкритериям. Наличие аналогичных предмету открытого конкурса договоров - оценка по данному подкритерию осуществляется на основании формы 5 "справка о перечне и объемах выполнения аналогичных договоров". При заполнении этой формы участник указывает перечень и годовые объемы выполнения аналогичных договоров, сопоставимых по видам, объемам, срокам выполнения и прочим требованиям за 2015 и 2016 годы.

Согласно пояснениям заявителя под "аналогичными предмету открытого конкурса договорами" следует подразумевать договоры, схожие по виду выполненных работ по предмету открытого конкурса, а именно: работы по проведению капитального ремонта зданий - фасадные работы.

Наличие материально-технических ресурсов - оценка по данному подкритерию осуществляется на основании формы 6 "справка о материально-технических ресурсах". В данной справке перечисляются материально-технические ресурсы, которые участник считает ключевыми и планирует использовать в ходе выполнения работ по капитальному ремонту корпусов N 1, N 9, N 25 (фасады), что указано и в инструкции по заполнению формы 6.

Согласно критериям оценки, указанным в конкурсной документации, высший балл присваивается участнику, предложившему наилучшие материально-технические возможности для выполнения данного вида работ.

Наличие кадровых ресурсов - оценка по данному подкритерию осуществляется на основании формы 7 "справка о кадровых ресурсах". При заполнении этой формы участником закупки в таблице-1 перечисляются только те работники, которые будут непосредственно привлечены участником в ходе выполнения работ по капитальному ремонту корпусов N 1, N 9, N 25 (фасады). В обязательном порядке перечисляется инженерно-технический персонал и персонал, непосредственно занимающийся производством работ. В таблице 2 данной справки указывается, в общем, штатная численность всех работников, находящихся в штате участника, что указано в инструкции по заполнению формы 7.

Опыт работ поставщика по тематике конкурса - оценка по данному подкритерию осуществляется на основании данных, указанных в разделе 3 (дата создания и регистрации) формы 3 "анкета участника".

Оценка заявок по критерию "деловая репутация (участие в судебных процессах и арбитражных разбирательствах) - оценка по данному подкритерию осуществляется на основании формы 10 "справка о деловой репутации", в которой участник указывает участие в судебных процессах и арбитражных разбирательствах в течение 2-х лет, предшествующих дате размещения извещения о проведении закупки на официальном сайте.

Все инструкции по заполнению форм исчерпывающе содержатся в конкурсной документации.

Отсутствие одного из показателей критерия оценки заявок у участника конкурса не является причиной для отклонения заявки участника конкурса. В этом случае участнику присваивается минимальное количество баллов.

Таким образом, ФКП "ВГКАЗ" не нарушены положения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, поскольку соблюден принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. В закупочной документации четко прописан порядок оценки, сопоставления заявок и процедура их ранжирования.

Включение в документацию открытого конкурса условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что антимонопольным органом не доказано надлежащим образом соответствие оспариваемого решения закону, в связи с чем у судов отсутствовали основания для отказа в удовлетворении заявленных требований.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 июля 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2017 года по делу N А40-57207/17 оставить без изменения, кассационную жалобу Московского областного УФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина И.Ю. Григорьева