Постановление Арбитражного суда Московского округа от 7 марта 2018 г. N Ф05-21217/17 по делу N А40-11329/2017

г. Москва

7 марта 2018 г.

Дело N А40-11329/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 01.03.2018.

Полный текст постановления изготовлен 07.03.2018.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Григорьевой И.Ю., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород" - Кабуровой Е.С. (представителя по доверенности от 20.12.2017);

от Федеральной антимонопольной службы - Абакумовой Ю.И. (представителя по доверенности от 29.09.2017), Сапарова Н.Ч. (представителя по доверенности от 24.11.2017);

от Региональной службы по тарифам Нижегородской области - извещена, представитель не явился;

рассмотрев 01.03.2018 в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на постановление от 05.10.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Поповым В.И., Кочешковой М.В., Румянцевым П.В.,

по делу N А40-11329/2017

по заявлению публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: Региональная служба по тарифам Нижегородской области

об оспаривании предписания,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Нижний Новгород" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службы (далее также - ФАС России), в котором просило признать незаконным предписание ФАС России от 29.12.2016 N СП/91720/16.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвует Региональная служба по тарифам Нижегородской области.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2017 в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2017 решение суда отменено, заявление общества удовлетворено.

В кассационной жалобе ФАС России просит постановление апелляционного суда отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, несоответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам, и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Региональная служба по тарифам Нижегородской области, извещенная надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направила, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В суд от ФАС России поступили дополнения к кассационной жалобе, от общества - отзыв, письменные пояснения, дополнения к письменным пояснениям.

В приобщении к материалам дела дополнений к кассационной жалобе, письменных пояснений, дополнений к письменным пояснениям отказано.

Отзыв общества приобщен к материалам дела.

Представители Федеральной антимонопольной службы в судебном заседании поддержали доводы кассационной жалобы, заявили, что ФАС России выполнила полноценную документарную проверку, в подтверждение данных доводов кассационной жалобы указали, что проверяющими осуществлялся выезд для выполнения проверки, полностью проанализированы тарифные дела за три года: 2014, 2015, 2016 гг., приложенные к акту проверки, сослались на содержание акта проверки (т. 7 л.д. 51, 124-125).

Представитель общества не согласился с доводами кассационной жалобы, против утверждений ФАС России о том, осуществлялась выездная документарная проверка и о том, ФАС России анализировала тарифные дела 2014-2016 гг., приложенные к акту проверки, не возражал, однако пояснил, что выводы ФАС России, приведенные в акте проверки, не сопровождаются ссылками на материалы тарифных дел.

Изучив материалы дела, выслушав представителей ФАС России и общества, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва к ней, проверив в порядке статей 284, 286, 287 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов судов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены постановления апелляционного суда и оставлении в силе решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судами, по результатам проведения внеплановой выездной документарной проверки Региональной службы по тарифам Нижегородской области Федеральная антимонопольная служба 11.11.2016 составила акт проверки N 143 (т.7 л.д. 50-128) и 29.12.2016 выдала Региональной службы по тарифам Нижегородской области предписание от 29.12.2016 N СП/91720/16 (т.7 л.д. 33-49) об устранении нарушений законодательства в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере электроэнергетики, допущенных Региональной службой по тарифам Нижегородской области при установлении сбытовых надбавок в отношении общества как гарантирующего поставщика на 2014, 2015, 2016 гг.

Данным предписанием (опубликовано на официальном сайте ФАС России:

http://solutions.fas.gov.ru/ca/upravlenie-regionalnogo-tarifnogo-reg ulirovaniya/sp-91741-16) Федеральная антимонопольная служба дала указания Региональной службе по тарифам Нижегородской области в срок до 31.01.2017 совершить следующие действия:

- исключить в соответствии с действующим законодательством из состава необходимой валовой выручки (далее также - НВВ) общества, в том числе при установлении (пересмотре) сбытовых надбавок на 2017 г., выявленные Федеральной антимонопольной службой экономически необоснованные расходы общества за 2014-2016 гг. по следующим статьям затрат: "расходы по созданию резерва по сомнительным долгам" в размере 1 259 916 843,94 руб., "расходы на развитие производства, в т.ч. капитальные вложения" в размере 461 423 969 руб., "выпадающие доходы от трансляции стоимости электрической энергии на оптовом рынке" в размере 293 419 110 руб., "расходы на уплату государственной пошлины (судебные издержки)" в размере 38 566 534,68 руб., "расходы на страхование" в размере 22 864 996,09 руб.;

- провести анализ экономической обоснованности включения в состав НВВ общества как регулируемой организации за 2014-2016 гг. расходов по следующим статьям затрат: "расходы на обслуживание кредитов", "съем показаний приборов учета потребленной электрической энергии, и проверка соблюдения гражданами условий заключенных договоров", расходы на "биллинг", "расходы на услуги по управлению", расходы на рекламу (2016 г. - расходы на мероприятия через СМИ)"; "прибыль на социальное развитие и компенсации по коллективному договору" и отразить проведенный анализ в экспертных заключениях в соответствии действующим законодательством; по результатам анализа, указанного в настоящем пункте, исключить, в том числе при установлении (пересмотре) сбытовых надбавок на 2017 г., выявленные экономически необоснованные расходы (доходы) гарантирующего поставщика в соответствии с действующим законодательством.

Не согласившись с Федеральной антимонопольной службой, общество 19.01.2018 оспорило данное предписание от 29.12.2016 в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции установил, что нарушения, об устранении которых указывается в оспариваемом предписании, были выявлены по результатам проведения внеплановой выездной проверки, и в связи с этим признал, что у ФАС России имелись основания для выдачи данного предписания. Помимо этого суд исходил из того, что такое предписание в принципе не может нарушать права и законные интересы общества, поскольку выдано другому лицу - Региональной службе по тарифам Нижегородской области.

Отменяя решение суда и признавая недействительным оспариваемое предписание ФАС России, апелляционный суд признал ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что у ФАС России имелись достаточные основания для выдачи данного предписания. По мнению апелляционного суда, выводы акта проверки от 11.11.2016 N 143 фактически построены на анализе экспертного заключения по расчету долгосрочных тарифов Региональной службы по тарифам Нижегородской области. С учетом этого суд счел, что названное предписание выдано вне рамок проверки, предусмотренной Положением о государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государством цен (тарифов), утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.06.2013 N 543 (далее также - Положение N 543), и с нарушением пункта 7 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178 (далее - Основы ценообразования N 1178).

В связи с этим апелляционный суд пришел к выводу о том, что оспариваемое предписание принято ФАС России с нарушением требований закона при отсутствии к тому достаточных оснований и нарушает права и законные интересы общества как гарантирующего поставщика электрической энергии (мощности).

При принятии настоящего постановления суд округа исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 АПК РФ, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов местного самоуправления, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии пунктом 3 статьи 21 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) в рамках осуществления полномочий, предусмотренных Законом об электроэнергетике, федеральные органы исполнительной власти вправе направлять в органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушений законодательства Российской Федерации об электроэнергетике.

В силу части 1 статьи 29.2 Закона об электроэнергетике государственный контроль (надзор) за регулируемыми государством ценами (тарифами) в электроэнергетике осуществляется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (федеральный государственный контроль (надзор) и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации (региональный государственный контроль (надзор) согласно их компетенции в соответствии с законодательством Российской Федерации в порядке, установленном соответственно Правительством Российской Федерации и высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации.

Такой порядок установлен Положением о государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государством цен (тарифов), утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.06.2013 N 543, подпункт "а" пункта 30 которого определяет, что в случае выявления нарушений должностными лицами органа государственного контроля (надзора) может быть выдано предписание об устранении выявленных нарушений.

В соответствии с пунктом 5.3.2.2 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение о ФАС России), ФАС России выдает (направляет) предписания, обязательные для исполнения, в том числе органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в случаях, предусмотренных законодательством об электроэнергетике, законодательством о государственном регулировании тарифов.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что предписание выдано ФАС России в связи с выявлением в результате проведения внеплановой выездной документарной проверки Региональной службы по тарифам Нижегородской области нарушений законодательства в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере электроэнергетики, допущенных Региональной службой по тарифам Нижегородской области.

С выводом апелляционного суда о том, что оспариваемое предписание выдано ФАС России с нарушением пункта 7 Основ, согласиться нельзя.

Согласно пункту 7 Основ ценообразования N 1178 при установлении регулируемых цен (тарифов) регулирующие органы принимают меры, направленные на исключение из расчетов экономически необоснованных расходов организаций, осуществляющих регулируемую деятельность. К экономически необоснованным расходам организаций, осуществляющих регулируемую деятельность, относятся в том числе выявленные на основании данных статистической и бухгалтерской отчетности за год и иных материалов.

Согласно тому же пункту Основ ценообразования N 1178 установленные цены (тарифы) могут быть пересмотрены до окончания срока их действия, в том числе в течение финансового года, в следующих случаях: выявление нарушений, связанных с нецелевым использованием инвестиционных ресурсов, включенных в регулируемые государством цены (тарифы); принятие в установленном порядке решения об изменении инвестиционной программы организации, осуществляющей регулируемую деятельность, вследствие выдачи органом государственного контроля (надзора) предписания с указанием о необходимости обращения в уполномоченный орган власти для внесения изменений в инвестиционную программу в соответствии с Положением о государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государством цен (тарифов), утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 27.06.2013 N 543 "О государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государством цен (тарифов), а также изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации".

Как следует из этих и иных положений Основ ценообразования, в них идет речь о пересмотре регулирующими органами цен (тарифов) до окончания срока их действия в случае совершения нарушений (нецелевое использование инвестиционных ресурсов, включенных в регулируемые государством цены, тарифы) и изменения обстоятельств (изменение инвестиционной программы организации), имевших место после установления цен (тарифов).

В рассматриваемом же случае идет речь о решениях регулирующих органов, направленных на приведение ранее принятых решений об установлении тарифов или их предельных уровней в соответствие с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике в соответствии с пунктами 7, 8 другого нормативного правового акта - Правил государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178 (далее - Правила N 1178), то есть, по сути, об устранении нарушений, имевших место при установлении цен (тарифов).

Вывод апелляционного суда о том, что оспариваемое предписание выдано ФАС России вне рамок проверки, предусмотренной Положением N 543, также, по мнению коллегии судей суда кассационной инстанции, основан на неправильном применении норм права.

Подпунктом "в" пункта 6 Положения N 543 к предмету проверки при осуществлении федерального государственного контроля (надзора) в электроэнергетике отнесено соблюдение субъектами электроэнергетики в процессе осуществления деятельности требований, установленных Федеральным законом "Об электроэнергетике", другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере электроэнергетики, в части определения достоверности, экономической обоснованности расходов и иных показателей, учитываемых при государственном регулировании цен (тарифов), экономической обоснованности фактического расходования средств при осуществлении регулируемой деятельности в сфере электроэнергетики, экономической обоснованности расходов на проведение мероприятий по технологическому присоединению объектов к электрическим сетям и правильности применения указанными субъектами регулируемых государством цен (тарифов) в электроэнергетике, применения платы за технологическое присоединение к единой национальной (общероссийской) электрической сети и (или) стандартизированных тарифных ставок, определяющих величину этой платы, использования инвестиционных ресурсов, включаемых в регулируемые государством цены (тарифы) в электроэнергетике, а также соблюдения стандартов раскрытия информации в электроэнергетике.

Согласно пункту 14 Положения N 543 в ходе проверок подконтрольных субъектов:

а) запрашиваются необходимые объяснения, документы и материалы по вопросам, составляющим предмет проверки;

б) рассматриваются документы, характеризующие деятельность или исполнение полномочий подконтрольными субъектами, в том числе нормативных правовых и индивидуальных правовых актов, по вопросам, составляющим предмет проверки;

в) проводится экспертиза документов, характеризующих деятельность или исполнение полномочий подконтрольными субъектами, в том числе нормативных правовых и индивидуальных правовых актов, по вопросам, составляющим предмет проверки;

г) проводится обследование объектов, связанных с предметом проверки.

Согласно пункту 18 Положений N 543 по результатам проверки составляется акт проверки по установленной форме в 2 экземплярах. К акту проверки прилагаются протоколы или заключения проведенных экспертиз, объяснения работников подконтрольного субъекта, предписания об устранении выявленных нарушений и иные связанные с результатами проверки документы или их копии.

Однако отсутствие хотя бы одного документа или обоих документов, перечисленных в пункте 18 Правил N 543 (протоколы или заключения проведенных экспертиз, объяснения работников подконтрольного субъекта), а также совершение не всех действий, указанных в пункте 14 Правил N 543, само по себе не является основанием для признания недействительным результата проверки, равно как и вывода о том, что проверка не проводилась.

В данном случае у апелляционного суда не имелось оснований для вывода о том, что оспариваемое предписание выдано вне рамок проведенной проверки.

То обстоятельство, что при изложении указании в акте проверке выявленных нарушений даются ссылки на экспертное заключение, составленное Региональной службы по тарифам Нижегородской области, само по себе не означает того, что при составлении акта проверки ФАС России не учитывала иные документы и материалы по вопросам, составляющим предмет проверки.

Кроме того, ни сам факт проведения выездной документарной проверки, ни выводы, ни расчеты, содержащиеся в упомянутом акте проверки, общество не оспаривало.

Принимая решение, суд первой инстанции обоснованно исходил из соответствия предписания требованиям статей 21, 29.2 Закона об электроэнергетике, пункту 30 Положения, пункту 5.3.2.2 Положения о ФАС России, пункту 7 Правил N 1178, установив, что нарушения, об устранении которых указывается в этом предписании, были выявлены по результатам проведения внеплановой выездной проверки, и в связи с этим правомерно признал, что у ФАС России в данном случае имелись основания для выдачи названного предписания.

Более того, правильность судебного решения подтверждается определением Верховного суда Российской Федерации от 14.07.2016 N 9-АПГ16-13, которым указано на необоснованность учета ряда статей расходов общества в составе НВВ на 2015 г.

Ошибочный вывод суда первой инстанции о том, что подобное предписание в принципе не может нарушать права и законные интересы гарантирующего поставщика лишь потому, что выдается другим лицам (в данном случае - Службе по тарифам), не привел к принятию неправильного судебного акта.

В данном случае оспариваемое по делу предписание ФАС России не нарушает прав и законных интересов общества ввиду законности и обоснованности данного предписания.

Суд первой инстанции исследовал доказательства по делу, дал им правильную оценку и не допустил при такой оценке иных нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права, в том числе являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта.

Достаточных оснований для иной оценки доказательств у апелляционного суда не имелось. Более того, такая переоценка была обусловлена неправильным применением апелляционным судом норм материального права.

Поскольку выводы суда апелляционной инстанции сделаны с нарушением норм материального права, на основании пункта 5 части 1 статьи 287 АПК РФ постановление апелляционного суда подлежит отмене, а решение суда первой инстанции, которым установлены необходимые обстоятельства по делу - оставлению в силе.

Учитывая изложенное и руководствуясь 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2017 по делу N А40-11329/2017 отменить, решение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2017 по данному делу оставить в силе.

Председательствующий судья

Шевченко Е.Е.

Судьи

Григорьева И.Ю. Кузнецов В.В.