Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 марта 2018 г. N Ф05-653/18 по делу N А40-39521/2017

г. Москва

12 марта 2018 г.

Дело N А40-39521/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 01.03.2018.

Полный текст постановления изготовлен 12.03.2018.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - акционерного общества "Нижфарм" - Лебедевой Д.В. (представителя по доверенности от 01.01.2017), Шарловского К.А. (представителя по доверенности от 01.01.2017),

от Федеральной антимонопольной службы - Сиразутдиновой А.Ф. (представителя по доверенности от 04.10.2017);

от акционерного общества "Сеть телевизионных станций" - извещено, представитель не явился;

от акционерного общества "Первый канал" - извещено, представитель не явился;

от акционерного общества "ТНТ-Телесеть" - извещено, представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "ТРК 2x2" - извещено, представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Акцепт" - извещено, представитель не явился;

от частной компании с ограниченной ответственностью "Астеллас Фарма Юроп Б.В." (Нидерланды) - извещена, представитель не явился;

рассмотрев 01.03.2018 в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Сеть телевизионных станций"

на решение от 28.07.2017

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Немовой О.Ю.,

на постановление от 26.10.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Захаровым С.Л., Свиридовым В.А., Чеботаревой И.А.,

по делу N А40-39521/2017

по заявлению акционерного общества "Нижфарм"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) акционерное общество "Первый канал", 2) акционерное общество "ТНТ-Телесеть", 3) общество с ограниченной ответственностью "ТРК 2x2", 4) общество с ограниченной ответственностью "Акцепт", 5) акционерное общество "Сеть телевизионных станций", 6) частная компания с ограниченной ответственностью "Астеллас Фарма Юроп Б.В." (Нидерланды)

об оспаривании решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Нижфарм" (далее - АО "Нижфарм") обратилось Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России) о признании незаконными решения и предписания (выданного АО "Нижфарм") от 17.01.2017 по делу N 3-25-55/00-08-16, постановления от 02.02.2017 по административному делу N 4-14.3-55/00-08-17 о наложении штрафа.

Акционерное общество "Сеть телевизионных станций" (далее - АО "СТС") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения и предписания (выданного АО "СТС") от 17.01.2017 по делу N 3-25-55/00-08-16.

Данные заявления АО "Нижфарм" и АО "СТС" объединены в одно производство.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют: акционерное общество "Первый канал", акционерное общество "ТНТ-Телесеть", общество с ограниченной ответственностью "ТРК 2x2", общество с ограниченной ответственностью "Акцепт", частная компания с ограниченной ответственностью "Астеллас Фарма Юроп Б.В." (Нидерланды).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2017, в удовлетворении заявлений отказано.

В кассационной жалобе АО "СТС" просит данные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления АО "СТС".

Третьи лица и АО "СТС", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

До начала судебного разбирательства в канцелярию суда от АО "СТС" поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие лица, участвующего в деле, от ФАС России и АО "Нижфарм" - отзывы на кассационную жалобу АО "СТС".

В судебном заседании ФАС России и АО "Нижфарм" заявили ходатайства о приобщении оригиналов данных отзывов с доказательствами их направления друг другу и другим лицам, участвующим в деле, к материалам дела.

Ходатайство АО "СТС" о рассмотрении дела в отсутствие лица, участвующего в деле, отзывы ФАС России и АО "Нижфарм" приобщены к материалам дела.

Представители АО "Нижфарм" поддержали доводы кассационной жалобы АО "СТС" по доводам, изложенным в отзыве АО "Нижфарм" на нее, просили ее удовлетворить, обжалуемые судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Представитель ФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве ФАС России.

Изучив материалы дела, выслушав представителей ФАС России и АО "Нижфарм", обсудив доводы кассационной жалобы, отзывов на нее, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в ФАС России 28.11.2016 вх. N 175550/16 поступило заявление представительства частной компании с ограниченной ответственностью "АСТЕЛЛАС ФАРМА ЮРОП Б.В." (Нидерланды) в г. Москва о признаках нарушения законодательства о рекламе в рекламе БАД "Хелинорм".

ФАС России установлено, что данная реклама распространялась в августе - октябре 2016 года посредством двух рекламных роликов:

- первый вариант рекламного ролика (длительность 15 и 20 секунд) - в эфире телевизионных каналов "Первый канал", "СТС", "Рен ТВ", "Домашний" и "СТС Love";

- второй вариант рекламного ролика (длительность 15 и 20 секунд) - в эфире телевизионных каналов "ТНТ" и "2X2".

В обоих вариантах рекламных роликов речь идет о бактериях, которые у подростков в условиях нерегулярного питания и нагрузок, могут привести к болезням желудка, и рекомендуется принимать БАД "Хелинорм" для профилактики таких заболеваний.

Героем рекламных роликов является подросток, который занимается повседневными делами: ходит в школу, сидит на занятиях в классе, обедает вместе со сверстниками, занимается спортом, учит уроки дома.

Первый вариант видеоролика (транслировавшийся в эфире телевизионных каналов "Первый канал", "СТС", "Рен ТВ", "Домашний" и "СТС Love") содержит следующее.

Визуальный ряд о повседневных занятиях подростка сопровождается комментариями диктора: "Здоровье школьников нуждается в постоянной защите, вредные бактерии, нерегулярное питание и нагрузки могут повлиять на состояние желудка".

Далее мама, сидя рядом с подростком, объясняет: "Поэтому я даю ребенку "Хелинорм".

Следующий видеоряд изображает действие препарата "Хелинорм": в желудке полезные бактерии срастаются с вредными бактериями и выводят их из организма. Данный видеоряд поясняет диктор: "Входящие в его состав полезные бактерии reuteri помогают сохранить желудок здоровым".

Второй вариант видеоролика содержит следующее.

Визуальный ряд о повседневных занятиях подростка сопровождается комментариями диктора: "До 75% школьников являются носителями хеликобактер пилори. Нерегулярное питание и нагрузки могут спровоцировать их рост".

Далее мама, сидя рядом с подростком, дает ему таблетку "Хелинорм" и объясняет: "Поэтому я даю ребенку "Хелинорм", который помогает поддержать безопасный уровень хеликобактер пилори в организме".

В обоих рекламных роликах содержится видеоряд, в котором демонстрируется упаковка препарата "Хелинорм" с информацией на ней о том, что препарат "Выводит бактерии хеликобактер из организма и способствует профилактике болезней желудка".

При этом озвучивается надпись, размещенная рядом с упаковкой: "Бережная забота о детском желудке. Своевременно".

Завершаются оба рекламных ролика демонстрацией товарного знака "STADA SIS" под лозунгом: "Объединяем усилия ради здоровья людей".

Предупреждение о том, что препарат "Хелинорм" не является лекарственным средством, в обоих роликах сопровождает только видеоряд, в котором рассказывается о повседневных занятиях подростка.

Указание на то, что данный препарат является биологически активной добавкой в видеоряде, на котором демонстрируется упаковка БАД, а также на самой упаковке БАД, в обоих вариантах видеороликов отсутствует.

ФАС России определением от 16.12.2016 АК/87560/16 возбудила дело N 3-25-55/00-08-16 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и решением по делу от 17.01.2017 N 3-25-55/00-08-16 признала ненадлежащей, нарушающей пункт 1 части 1 статьи 25 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), рекламу БАД "Хелинорм", распространявшуюся в августе - октябре 2016 года в эфире телевизионных каналов: "Первый канал", "ТНТ", "СТС", "Рен-тв", "Домашний", "СТС Love", "2X2", поскольку в ней создается впечатление, что БАД "Хелинорм" обладает лечебными свойствами и является лекарственным препаратом.

На основании данного решения ФАС России выдала АО "СТС" и АО "Нижфарм" оспариваемые предписания от 17.01.2017 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Постановлением ФАС России от 02.02.2017 по делу N 4-14.3-55/00-08-17 АО "Нижфарм" также было привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с наложением административного штрафа.

Не согласившись с ФАС России, АО "Нижфарм" и АО "СТС" оспорили указанные решения, предписания и постановление в судебном порядке.

Согласно статье 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" биологически активные добавки - природные (идентичные природным) биологически активные вещества, предназначенные для употребления одновременно с пищей или введения в состав пищевых продуктов.

В соответствии с пунктом 2.1 Санитарных правил и норм 2.3.2.1290-03 "Гигиенические требования к организации производства и оборота биологически активных добавок к пище (БАД)", утвержденных Постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 17.04.2003, биологически активные добавки используются в качестве дополнительного источника пищевых и биологически активных веществ, для оптимизации углеводного, жирового, белкового, витаминного и других видов обмена веществ при различных функциональных состояниях, для нормализации и/или улучшения функционального состояния органов и систем организма человека, в том числе продуктов, оказывающих общеукрепляющее, мягкое мочегонное, тонизирующее, успокаивающее и иные виды действия при различных функциональных состояниях, для снижения риска заболеваний, а также для нормализации микрофлоры желудочно-кишечного тракта в качестве энтеросорбентов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" лекарственные препараты - лекарственные средства в виде лекарственных форм, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности.

Судами установлено, что согласно данным, опубликованным в статье "Инфекция Helicobacter pylori" на сайте справочника лекарственных средств VIDAL в разделе Медицинская Энцикплопедия/Гастроэнтерология http://www.vidal.ru/encyclopedia/gastroenteroiogiya/infekciya-helicobacte r-pylori), Helicobacter pylori - это бактерия, которая паразитирует на слизистой оболочке желудка человека. Эти бактерии способны продуцировать и высвобождать большое количество ферментов и токсинов, которые способствуют повреждению клеток слизистой оболочки, что может приводить к развитию воспалительных и язвенных заболеваний желудка и двенадцатиперстной кишки.

Британское общество гастроэнтерологов (BSG) профессиональная организация гастроэнтерологов, хирургов, патологоанатомов, радиологов, физиологов, медицинских сестер, диетологов Великобритании, основанная в 1937 году и объединяющая более 3000 человек, подготовило и опубликовало на сайте общества рекомендации пациентам в отношении Helicobacter pylori (http://www.gastroscan.ru/patient/tips/282/4306).

Согласно рекомендациям BSG бактерия "Helicobacter pylori" является человеческим патогеном, вызывающим поражение слизистой желудка и этиологически связан с возникновением язвенной болезни, рака желудка, атрофии слизистой, а также ряда иных заболеваний. Н.pylori - положительные пациенты нуждаются в лечении с применением антибиотиков, применяющихся для уничтожения (эрадикации) этой бактерии.

Согласно информации, размещенной непосредственно на официальном сайте компании АО "Нижфарм" http://www.stada.ru/products/helinorm.html, "Инфицирование Хеликобактер пилори может привести к воспалению слизистой желудка и двенадцатиперстной кишки. Многие случаи язв желудка и двенадцатиперстной кишки, гастритов, дуоденитов, рака желудка этиологически связаны с инфекцией Хеликобактер пилори".

При этом изложенная на указанных ресурсах информация о том, что бактерия "Helicobacter pylori" - это человеческий патоген и причина воспалительных и язвенных заболеваний желудка и двенадцатиперстной кишки, а инфицированные бактерией люди нуждаются в назначении медикаментозного лечения, является общеизвестной.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу о том, что упоминание бактерии "Helicobacter pylori" прочно ассоциируется у граждан с заболеваниями ЖКТ и необходимостью лечения. Следовательно, демонстрация в рекламе упаковки препарата "Хелинорм" с размещенным на ней утверждением о том, что препарат "Выводит бактерии Хеликобактер из организма и способствует профилактике болезней желудка", а также использованные в рекламе визуальные образы (в частности, видеоряд, в котором полезные бактерии срастаются с вредными бактериями и выводят их из организма) и словесные сообщения (в частности, о необходимости принимать препарат, чтобы защитить здоровье желудка) дают основание полагать, что применение препарата приведет к эрадикации бактерий "Helicobacter pylori", что послужит мерой предупреждения возникновения факторов риска развития заболеваний желудочно-кишечного тракта. В этой связи рекламный ролик создает впечатление, что указанная биологически активная добавка к пище "Хелинорм" обладает лечебными свойствами, а именно может применяться для лечения и профилактики заболеваний желудочно-кишечного тракта, и является лекарственным препаратом.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 25 Закона о рекламе реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна создавать впечатление том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами.

В соответствии с пунктом 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление Пленума N 58) пункт 1 части 1 статьи 25 Закона о рекламе устанавливает запрет в рекламе биологически активных добавок и пищевых добавок создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами. При применении данной нормы судам следует учитывать, что реклама биологически активных добавок (пищевых добавок) может быть признана создающей впечатление, что они являются лекарственными средствами, то есть обладают лечебным эффектом, тем более если в такой рекламе содержится название заболевания (или его симптоматика) и одновременное упоминание продукта как средства, оказывающего лечебно-профилактический эффект.

Из пункта 23 Постановления Пленума N 58 следует, что использование названия заболевания (или его симптоматика) является одним из способов создания впечатления о том, что БАД являются лекарственными средствами, то есть обладают лечебным эффектом, и перечень таких способов является открытым.

Признавая оспариваемые акты ФАС России законными, суды установили, что рассматриваемая реклама БАД "Хелинорм" в нарушение пункта 1 части 1 статьи 25 Закона о рекламе создает впечатление лекарственного средства и обладает лечебным эффектом упоминания патогенной бактерии "Helicobacter pylori", вызывающей заболевания, что в свою очередь требует принятия лечебно-профилактических мер для предотвращения развития заболевания или его лечения.

Судами также отмечено, что наличие создания впечатления о том, что рекламируемый БАД "Хелинорм" является лекарственным средством и обладает лечебным эффектом подтверждается также представленными АО "Нижфарм" результатами социологического опроса, проведенного ВЦИОМ.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (части 1, 2 статьи 65, части 1-5 статьи 71, пункта 2 части 4 статьи 170, пункта 12 части 2 статьи 271 АПК РФ).

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению как противоречащие материалам дела и фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражными судами первой и апелляционной инстанций в процессе рассмотрения спора. Доводы кассационной жалобы по существу направлены на переоценку доказательств и фактических обстоятельств дела, установленных судами, что в соответствии с главой 35 АПК РФ недопустимо в силу установленных законом пределов рассмотрения дела судом кассационной инстанции.

Судами первой и апелляционной инстанций на основании изучения содержащихся в материалах дела документов, установлены имеющие значение для дела обстоятельства, полно, всесторонне и объективно исследованы доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых лицами, участвующим в деле, и положений статей 65, 71 АПК РФ, и сделаны выводы, основанные на правильном применении норм материального и процессуального права.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены либо изменения обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2017 по делу N А40-39521/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Шевченко Е.Е.

Судьи

Ананьина Е.А. Латыпова Р.Р.