Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2017 г. N 09АП-47987/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12 марта 2018 г. N Ф05-653/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

26 октября 2017 г.

Дело N А40-39521/17

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей:	Свиридова В.А., Чеботаревой И.А.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Батаевым В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы АО "Нижфарм", АО "СТС"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.07.2017 по делу N А40-39521/17 судьи Немовой О.Ю. (72-350)

по заявлению АО "Нижфарм"

к Федеральной антимонопольной службе

3-и лица: 1) ОАО "Первый канал", 2) АО "ТНТ-Телесеть", 3) ООО "ТРК 2х2", 4) ООО "Акцепт", 5) АО "Сеть телевизионных станций", 6) Частная компания с ограниченной ответственностью "Астеллас Фарма Юроп Б.В." (Нидерланды)

о признании недействительными решения и предписания.

при участии:

от заявителя:	Шарловский К.А. и Лебедева Д.В. по дов. от 08.02.2017;
от ответчика:	Дегтярева А.В. по дов. от 27.03.2017;
от третьих лиц:	5) Козлова О.М. по дов. от 09.01.2017, 1-4, 6) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

АО "Нижфарм" обратилось Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения от 17.01.2017 по делу N 3-25-55/00-08-16 и Предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе по делу N 3-25-55/00-08-16 от 17.01.2017, вынесенного в отношении АО "Нижфарм"; об оспаривании постановления от 02.02.2017 о наложении штрафа по делу N 4-14.3-55/00-08-17 об административном правонарушении.

АО "СТС" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения от 17.01.2017 по делу N 3-25-55/00-08-16 и Предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе по делу N 3-25-55/00-08-16 от 17.01.2017, вынесенного в отношении АО "СТС".

Требования объединены в одно производство с присвоением номера объединенного дела N А40-39521/17-72-350.

Решением суда от 28.07.2017 в удовлетворении требований отказано.

АО "Нижфарм", АО "СТС" не согласились с решением суда первой инстанции и обратились с апелляционной жалобой, в которых просят его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представители заявителя и АО "Сеть телевизионных станций" доводы своей апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, изложили свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как усматривается из материалов дела, в ФАС России 28.11.2016 вх. N 175550/16 поступило заявление Представительства частной компании с ограниченной ответственностью "АСТЕЛЛАС ФАРМА ЮРОП Б.В." (Нидерланды) в г. Москва о признаках нарушения законодательства о рекламе в рекламе БАД "Хелинорм".

Антимонопольным органом установлено, что данная реклама распространялась в августе - октябре 2016 года посредством двух рекламных роликов:

первый вариант рекламного ролика (длительность 15 и 20 секунд) - в эфире телевизионных каналов "Первый канал", "СТС", "Рен ТВ", "Домашний" и "СТС Love";

второй вариант рекламного ролика (длительность 15 и 20 секунд) - в эфире телевизионных каналов "ТНТ" и"2Х2".

В обоих вариантах рекламных роликов речь идет о бактериях, которые у подростков в условиях нерегулярного питания и нагрузок, могут привести к болезням желудка, и рекомендуется принимать БАД "Хелинорм" для профилактики таких заболеваний.

Героем рекламных роликов является подросток, который занимается повседневными делами: ходит в школу, сидит на занятиях в классе, обедает вместе со сверстниками, занимается спортом, учит уроки дома.

Первый вариант видеоролика (транслировавшийся в эфире телевизионных каналов "Первый канал", "СТС", "Рен ТВ", "Домашний" и "СТС Love") содержит следующее.

Визуальный ряд о повседневных занятиях подростка сопровождается комментариями диктора: "Здоровье школьников нуждается в постоянной защите, вредные бактерии, нерегулярное питание и нагрузки могут повлиять на состояние желудка".

Далее мама, сидя рядом с подростком, объясняет: "Поэтому я даю ребенку "Хелинорм".

Следующий видеоряд изображает действие препарата "Хелинорм": в желудке полезные бактерии срастаются с вредными бактериями и выводят их из организма. Данный видеоряд поясняет диктор: "Входящие в его состав полезные бактерии reuteri помогают сохранить желудок здоровым".

Второй вариант видеоролика содержит следующее.

Визуальный ряд о повседневных занятиях подростка сопровождается комментариями диктора: "До 75% школьников являются носителями хеликобактер пилори. Нерегулярное питание и нагрузки могут спровоцировать их рост".

Далее мама, сидя рядом с подростком, дает ему таблетку "Хелинорм" и объясняет: "Поэтому я даю ребенку "Хелинорм", который помогает поддержать безопасный уровень хеликобактер пилори в организме"

В обоих рекламных роликах содержится видеоряд, в котором демонстрируется упаковка препарата "Хелинорм" с информацией на ней о том, что препарат "Выводит бактерии хеликобактер из организма и способствует профилактике болезней желудка".

При этом озвучивается надпись, размещенная рядом с упаковкой: "Бережная забота о детском желудке. Своевременно".

Завершаются оба рекламных ролика демонстрацией товарного знака "STADA SIS" под лозунгом: "Объединяем усилия ради здоровья людей".

Предупреждение о том, что препарат "Хелинорм" не является лекарственным средством, в обоих роликах сопровождает только видеоряд, в котором рассказывается о повседневных занятиях подростка.

Указание на то, что данный препарат является биологически активной добавкой в видеоряде, на котором демонстрируется упаковка БАД, а также на самой упаковке БАД, в обоих вариантах видеороликов отсутствует.

Федеральная антимонопольная служба определением АК/87560/16 от 16.12.2016 возбудила дело N 3-25-55/00-08-16 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, и своим решением по делу N 3-25- 55/00-08-16 от 17.01.2017 признала ненадлежащей, нарушающей п.1 ч.1 ст. 25 38-ФЗ "О рекламе", рекламу БАД "Хелинорм", распространявшуюся в августе-октябре 2016 года в эфире телевизионных каналов: "Первый канал", "ТНТ", СТС", "Рен-тв", "Домашний", "СТС Love", "2Х2", поскольку в ней создается впечатление, что БАД "Хелинорм" обладает лечебными свойствами и является лекарственным препаратом.

На основании данного решения в отношении АО "СТС" и АО "Нижфарм" выданы Предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе по делу N 3-25-55/00-08-16 от 17.01.2017.

Постановлением о наложении штрафа от 02.02.2017 по делу N 4-14.3-55/00-08-17 об административном правонарушении ФАС АО "Нижфарм" также привлечено к административной ответственности по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Согласно статье 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" биологически активные добавки - природные (идентичные природным) биологически активные вещества, предназначенные для употребления одновременно с пищей или введения в состав пищевых продуктов.

В соответствии с пунктом 2.1 Санитарных правил и норм 2.3.2.1290-03 "Гигиенические требования к организации производства и оборота биологически активных добавок к пище (БАД)" от 17.04.2003, утвержденных Постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации, биологически активные добавки используются в качестве дополнительного источника пищевых и биологически активных веществ, для оптимизации углеводного, жирового, белкового, витаминного и других видов обмена веществ при различных функциональных состояниях, для нормализации и/или улучшения функционального состояния органов и систем организма человека, в т.ч. продуктов, оказывающих общеукрепляющее, мягкое мочегонное, тонизирующее, успокаивающее и иные виды действия при различных функциональных состояниях, для снижения риска заболеваний, а также для нормализации микрофлоры желудочно-кишечного тракта в качестве энтеросорбентов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" лекарственные препараты - лекарственные средства в виде лекарственных форм, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности.

Согласно данным, опубликованным в статье "Инфекция Helicobacter pylori" на сайте справочника лекарственных средств VIDAL в разделе Медицинская Энциплопедия/Гастроэнтерологияhttp://www.vidal.ru/encyclopedia/gastroente roiogiya/infekciya-helicobacter-pylori), Helicobacter pylori - это бактерия, которая паразитирует на слизистой оболочке желудка человека. Эти бактерии способны продуцировать и высвобождать большое количество ферментов и токсинов, которые способствуют повреждению клеток слизистой оболочки, что может приводить к развитию воспалительных и язвенных заболеваний желудка и двенадцатиперстной кишки.

Британское общество гастроэнтерологов (BSG) профессиональная организация гастроэнтерологов, хирургов, патологоанатомов, радиологов, физиологов, медицинских сестер, диетологов Великобритании, основанная в 1937 году и объединяющая более 3000 человек) подготовило и опубликовало на сайте общества рекомендации пациентам в отношении Helicobacter pylori (http://www.gastroscan.ru/patient/tips/282/4306).

Согласно рекомендациям BSG бактерия "Helicobacter pylori" является человеческим патогеном, вызывающим поражение слизистой желудка и этиологически связан с возникновением язвенной болезни, рака желудка, атрофии слизистой, а также ряда иных заболеваний. Н.pylori-положительные пациенты нуждаются в лечении с применением антибиотиков, применяющихся для уничтожения (эрадикации) этой бактерии.

Согласно информации, размещенной непосредственно на официальном сайте компании АО "Нижфарм" http://www.stada.ru/products/helinorm.html, "Инфицирование Хеликобактер пилори может привести к воспалению слизистой желудка и двенадцатиперстной кишки. Многие случаи язв желудка и двенадцатиперстной кишки, гастритов, дуоденитов, рака желудка этиологически связаны с инфекцией Хеликобактер пилори".

При этом изложенная на указанных ресурсах информация о том, что бактерия "Helicobacter pylori" - это человеческий патоген и причина воспалительных и язвенных заболеваний желудка и двенадцатиперстной кишки, а инфицированные бактерией люди нуждаются в назначении медикаментозного лечения, является общеизвестной.

Соответственно упоминание бактерии "Helicobacter pylori" прочно ассоциируется у граждан с заболеваниями ЖКТ и необходимостью лечения.

Таким образом, демонстрация в рекламе упаковки препарата "Хелинорм" с размещенным на ней утверждением о том, что препарат "Выводит бактерии Хеликобактер из организма и способствует профилактике болезней желудка", а также использованные в рекламе визуальные образы (в частности, видеоряд, в котором полезные бактерии срастаются с вредными бактериями и выводят их из организма) и словесные сообщения (в частности, о необходимости принимать препарат, чтобы защитить здоровье желудка) дают основание полагать, что применение препарата приведет к эрадикации бактерий "Helicobacter pylori", что послужит мерой предупреждения возникновения факторов риска развития заболеваний желудочно-кишечного тракта.

В этой связи рекламный ролик создает впечатление, что указанная биологически активная добавка к пище "Хелинорм" обладает лечебными свойствами, а именно может применяться для лечения и профилактики заболеваний желудочно-кишечного тракта, и является лекарственным препаратом.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 25 Федерального закона "О рекламе" реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна создавать впечатление том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами.

В соответствии с пунктом 23 Постановления Пленума ВАС РФ N 58 от 8 октября 2012 г. "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление Пленума N 58) пункт 1 части 1 статьи 25 Закона о рекламе устанавливает запрет в рекламе биологически активных добавок и пищевых добавок создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами. При применении данной нормы судам следует учитывать, что реклама биологически активных добавок (пищевых добавок) может быть признана создающей впечатление, что они являются лекарственными средствами, то есть обладают лечебным эффектом, тем более если в такой рекламе содержится название заболевания (или его симптоматика) и одновременное упоминание продукта как средства, оказывающего лечебно-профилактический эффект.

Из пункта 23 Постановления Пленума N 58 следует, что использование названия заболевания (или его симптоматика) является одним из способов создания впечатления о том, что БАД являются лекарственными средствами, то есть обладают лечебным эффектом, и перечень таких способов является открытым.

Соответственно, создать впечатление о том, что БАД является лекарственным средством и обладает лечебным эффектом, возможно различными способами, в том числе упоминанием патогенной бактерии "Helicobacter pylori", вызывающей заболевания, что в свою очередь требует принятия лечебно-профилактических мер для предотвращения развития заболевания или его лечения.

Таким образом, реклама БАД "Хелинорм" нарушает требования пункта 1 части 1 статьи 25 Федерального закона "О рекламе".

Кроме того, наличие создания впечатления о том, что рекламируемый БАД является лекарственным средством и обладает лечебным эффектом подтверждается также представленным АО "Нижфарм" результатами социологического опроса, проведенного ВЦИОМ.

Согласно результатам исследования ВЦИОМ 14% опрошенных однозначно считают, что рекламируемый товар является лекарственным средством и предназначен для лечения заболеваний ЖКТ, 2 % - не ответили ни БАД, ни лекратсвенное средство, 1 % - отказались ответить. Такой процент является значительным в разрезе всей страны (порядка 23 млн. человек)

Кроме того, из опроса следует, что почти треть населения страны - 30 % опрошенных (порядка 44 млн. человек) считают, что реклама содержит утверждение о том, что рекламируемый товар является лекарственным средством/обладает лечебными свойствами.

Такие результаты свидетельствуют о наличии создания впечатления в глазах потребителей о том, что рекламируемый БАД является лекарственным средством и/или обладает лечебно-профилактическими свойствами и соответственно являются относимыми и достаточными доказательствами события нарушения пункта 1 части 1 статьи 25 Федерального закона "О рекламе".

При этом, стоит отметить, что на вопрос - "Как Вы считаете, если бы в рекламном ролике отсутствовало описание влияния БАД Хелинорм на бактерии Хеликобактер Пилори, это изменило/исказило бы Ваше понимание назначения и свойств продукта или нет?" - 58 % опрошенных ответили - "изменило/исказило бы", что также подтверждает, что упоминание в рекламе бактерии Хеликобактер Пилори тем более усиливает у потребителей ощущение о БАД "Хелинорм" как о лекарственном средстве, обладающем лечебными свойствами.

В своей апелляционной жалобе АО "Нижфарм" указывает, что ФАС России дана неправильная оценка научно-консультативном заключения специалиста Института лингвистических исследований PAH.

Между тем, в научно-консультативном заключении специалиста Института лингвистических исследований РАН (далее - Заключение специалиста) отсутствует вывод о том, что реклама не создает впечатление о том, что рекламируемый БАД является лекарственным средством и (или) обладает лечебными свойствами.

В Заключении специалиста делается вывод о том, что в рекламном материале не содержится информации о том, что рекламируемый БАД является лекарственным средством и/или обладает лечебно-профилактическими свойствами, а также о том, что БАД "Хелинорм" может использоваться для лечения и/или профилактики заболеваний.

При этом выводы, изложенные в научно-консультативном заключении специалиста Института лингвистических исследований РАН, об отсутствии в рекламе информации о лечебно-профилактических свойства БАДа "Хелинорм" и возможности его применения для лечения и профилактики заболеваний прямо противоречат сообщаемой в рекламе информации, указанной на упаковке БАДа "Хелинорм": "Выводит бактерии хеликобактер из организма и способствует профилактике болезней желудка".

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, отмене не подлежит. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу оспариваемого судебного акта.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.07.2017 по делу N А40-39521/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

В.А. Свиридов И.А. Чеботарева