Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 марта 2018 г. N Ф05-785/18 по делу N А40-100823/2017

г. Москва

28 марта 2018 г.

Дело N А40-100823/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,

судей Ананьиной Е. А., Латыповой Р. Р.,

при участии в заседании:

от заявителя - Флейшман И.Е. по доверен. от 02.12.2015,

от заинтересованного лица - Сидорова Я.И. по доверен. от 26.12.2017,

от третьих лиц

от ОАО "ИнфоТеКС" - Володина А.В. по доверен. от 31.08.2017,

рассмотрев 21 марта 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Медикана Фарм"

на решение от 20.09.2017

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Лапшиной В.В.,

на постановление от 15.12.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Свиридовым В.А., Пронниковой Е.В., Бекетовой И.В.,

по заявлению ООО "Медикана Фарм"

к Московскому УФАС России

третьи лица: Департамент здравоохранения города Москвы, ОАО "ИнфоТеКС", АО "ДиалогНаука", ЗАО "Медсервис-Регион"

о признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ: ООО "Медикана Фарм" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решение Московского УФАС России (далее заинтересованное лицо) от 17.04.2017 N НП/18159 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент здравоохранения города Москвы (далее Департамент), ОАО "ИнфоТеКС", АО "ДиалогНаука", ЗАО "Медсервис-Регион".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.09.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2017, в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Медикана Фарм" подана кассационная жалоба, согласно которой заявитель просит решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы указывает, что выводы судов о соответствии действий лиц, участвующих в настоящем деле, нормам Закона "О защите конкуренции" не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам.

Представитель ООО "Медикана Фарм" в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы жалобы.

Представители Московского УФАС России, ОАО "ИнфоТеКС" возражали против удовлетворения кассационной жалобы, считая решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда законными и обоснованными. Московским УФАС России представлен письменный отзыв на жалобу.

Департамент здравоохранения города Москвы, АО "ДиалогНаука", ЗАО "Медсервис-Регион" в судебное заседание не явились, считаются извещенными в соответствии со статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о времени и месте судебного разбирательства; дело в соответствии с частью 3 статьи 284 названного Кодекса рассматривается в их отсутствие.

Письменные отзывы на жалобу не представлены.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Судами установлено, что Департаментом здравоохранения города Москвы объявлено о проведении электронного аукциона на поставку, установку и ввод в эксплуатацию сетевых программно-аппаратных комплексов по охране материнства и детства в рамках реализации "Программы Столичное здравоохранение на 2012-2020 гг." (ПС32016-95) (ПС)) (реестровый номер закупки 0173200000516000590).

Впоследствии Департаментом здравоохранения города Москвы внесены изменения в аукционную документацию в части функциональных характеристик требуемого к поставке товара; раздел "Количество, ассортимент, качественные и функциональные характеристики поставляемого товара", а именно положения "Операционная система" дополнен новыми требованиями, а именно "обеспечение возможности защищенной связи с сервером базы данных с помощью сертифицированного в системе ФСБ программного средства криптографической защиты информации ViPNet Client.

ООО "Медикана Фарм" обратилось в Московское УФАС России с жалобой на действия заказчика по внесению изменений в аукционную документацию.

Решением Московского УФАС России от 11.01.2017 по делу N 2-57-16224/77-16 действия Департамента признаны соответствующими положениям статьи 33 Закона о контрактной системе закупок, в удовлетворении жалобы ООО "Медикана Фарм" отказано.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 02.06.2017 по делу N А40-13954/2017 указанный ненормативный правовой акт антимонопольного органа признан законным.

ООО "Медикана Фарм" обратилось в Московское УФАС России с жалобой в порядке, установленном главой 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", со ссылками на имевшее место нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации со стороны Департамента, ОАО "ИнфоТеКС", АО "ДиалогНаука".

Московское УФАС России письмом от 17.04.2017 отказало заявителю в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании части 9 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", не усмотрев к тому достаточных оснований.

Полагая указанный отказ незаконным, нарушающим права и законные интересы ООО "Медикана Фарм", последнее обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

В обоснованием доводов жалобы ООО "Медикана Фарм" указало, что заявленная продукция производится и распространяется исключительно ОАО "ИнфоТеКС" (правообладатель программы для ЭВМ ViPNet Клиент 3 и ViPNet Администратор 3) через сеть официальных дистрибьюторов, к числу которых относятся и АО "ДиалогНаука" с ЗАО "Медсервис-Регион".

Заявитель обращался к ОАО "ИнфоТеКС", АО "ДиалогНаука", ЗАО "Медсервис-Регион" по вопросу поставки продукции ViPNet.

Указанные лица отказали заявителю в поставке товара, указав на необходимость использования продукции ViPNet только при наличии действующих лицензий ФСБ для осуществления такой деятельности.

ООО "Медикана Фарм" сочло указанные действия злоупотреблением ОАО "ИнфоТеКС" доминирующим положением на рынке.

Суды, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из того, что в силу ч.4 ст. 10 Закона о защите конкуренции требования названной статьи не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ N 14185/10 от 05.04.2011, действия хозяйствующих субъектов, результатом которых является или может являться ущемление интересов других лиц, не могут быть признаны злоупотреблением доминирующим положением, если на возможность совершения таких действий прямо указано в нормативном акте, регулирующем соответствующую сферу деятельности.

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, доводы и возражения лиц, участвующих в деле, суды, установив, что у ООО "ИнфоТеКС" имеется право самостоятельно определять порядок и способы осуществления интеллектуальных прав на результаты своей интеллектуальной деятельности; недопустимость применения к названным правоотношениям требований ст. 10 Закона о защите конкуренции; учитывая, что правоотношения лицензиаров и лицензиатов в ходе осуществления исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности урегулированы нормами гражданского законодательства Российской Федерации и в настоящем случае не могут являться предметом антимонопольного контроля; а также, что соглашение может считаться антиконкурентным лишь в том случае, если это привело к ограничению конкуренции на рынке, чего в настоящем случае не установлено; каких-либо оснований однозначно полагать, что между Департаментом и кем-либо из хозяйствующих субъектов было достигнуто антиконкурентное соглашение в ходе проведения торгов не установлено, пришли к обоснованному выводу, что каких-либо оснований применительно к ст. 44 указанного Закона для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства у антимонопольного органа не имелось.

Суды правильно указали, что заявитель не лишен возможности заключить договор с иным распространителем аналогичного товара либо иным дистрибьютором общества.

Вывод судов об отказе в удовлетворении заявленных требований соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, сделан при правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы заявителя жалобы, приведенные им в обоснование несогласия с обжалуемыми судебными актами, ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств, что в силу норм статей 286, часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо в кассационной инстанции.

Оснований, установленных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.09.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2017 по делу N А40-100823/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

И. Ю. Григорьева

Судьи

Е. А. Ананьина Р. Р. Латыпова