Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30 марта 2018 г. N Ф05-21534/17 по делу N А40-25368/2017

город Москва

30 марта 2018 г.

Дело N А40-25368/17

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 марта 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Дмитриев П.Б., доверенность от 26.12.2017;

от третьих лиц: от ПАО "МОЭСК": Шишкин М.А., доверенность от 15.03.2017; от ЖСК "Радист-2": представитель не явился, извещен;

рассмотрев 27 марта 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

третьего лица - ПАО "МОЭСК"

на решение от 20 июня 2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Дейна Н.В.,

на постановление от 18 октября 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Поповым В.И., Мухиным С.М., Яковлевой Л.Г.,

по делу N А40-25368/17

по заявлению ПАО "Мосэнергосбыт"

об оспаривании решения и предписания

к Московскому УФАС России,

третьи лица: ЖСК "Радист-2", ПАО "МОЭСК",

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Мосэнергосбыт" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 29.12.2016 по делу N 1-10-1830/77-16.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ЖСК "Радист-2" и ПАО "МОЭСК".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 июня 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2017 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ПАО "МОЭСК" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявитель и третье лицо - ЖСК "Радист-2", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель третьего лица - ПАО "МОЭСК" поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, основанием для принятия оспариваемых актов послужило поступившее в Управление заявление ЖСК "Радист-2" (от 16.03.2016 вх. N 9347) на действия общества, связанные с нарушением порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии.

Решением от 29.12.2016 антимонопольный орган признал в действиях заявителя нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии.

Предписанием от 29.12.2016 на заявителя возложена обязанность, прекратить вмененное нарушение антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось с настоящим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций согласились с позицией антимонопольного органа и пришли к обоснованному выводу о правомерности оспариваемых решения и предписания, в связи с чем, отказали в удовлетворении заявленных требований.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, обоснованно исходили из следующего.

Суды пришли к правомерному выводу о том, что полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены статьей 23 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей на момент совершения рассматриваемых действий), запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В частности, пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, запрещается нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Как указано в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Как установлено судами и не оспаривалось сторонами, заявитель занимает доминирующее положение на рынке теплоснабжения в географических границах города Москвы в пределах территории, охваченной присоединенной сетью.

При таких обстоятельствах заявитель, занимающий доминирующее положение на рассматриваемом товарном рынке, обязан был соблюдать запреты, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции, а также требования пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Правоотношения между ЖСК "Радист-2" и обществом урегулированы договором энергоснабжения с потребителем, приравненным к тарифной группе "население", от 01.09.2009 N 97451169.

В многоквартирном жилом доме, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Хабаровская, д. 22, корп. 2, учет потребленной электрической энергии производится на основании данных приборов учета N N 5996761, 07581955.

Пунктом 4.5 договора предусмотрено право ПАО "Мосэнергосбыт" по мере необходимости производить проверку потребления абонентом (с учетом субабонентов) электрической энергии (мощности) с составлением акта по форме, установленной заявителем.

Суды установили, что при проведении проверки 19.01.2015 составлен акт проверки узла учета электроэнергии по прибору учета N 07581955, находящемуся на балансе ЖСК "Радист-2".

В ходе данной проверки установлено, что на приборе учета типа Меркурий 230 ART-03 N 07581955 отсутствовали пломбы ПАО "Мосэнергосбыт" на трансформаторах тока и испытательной коробке, входящих в измерительный комплекс.

По результатам проведенной проверки, согласно положению пункта 176 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии" (далее - Основные положения), ПАО "Мосэнергосбыт" в присутствии представителя ЖСК "Радист-2", составлен названный акт о неучтенном потреблении электрической энергии, составленный по факту безучетного потребления электрической энергии, N 1 (N 23ю-035027069). Акт подписан представителем ЖСК "Радист-2" без замечаний и возражений.

Руководствуясь пунктом 195 Основных положений, а также условиями договора, общество произвело расчет количества безучетно потребленной энергии за период с 20.01.2014 (дата предыдущей проверки узлов учета электрической энергии) по 19.01.2015 (дата выявления безучетного потребления).

Согласно указанному расчету объем безучетного потребления электроэнергии составил 149.440 кВт*ч, стоимость - 699.379,20 руб.

ПАО "Мосэнергосбыт" на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии объектом ЖСК "Радист-2" от 19.01.2015 N 1 (N 23ю- 035027069) выставило в адрес ЖСК "Радист-2" счет на сумму 699.379,20 руб.

При этом согласно части 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации, размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Определение объемов покупки электрической энергии, поставленной исполнителю коммунальных услуг в лице управляющей организации или товарищества собственников жилья либо жилищного кооператива или иного специализированного потребительского кооператива, в том числе на вводе в многоквартирный дом, осуществляется в соответствии с Правилами, обязательными при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124 "О правилах, обязательных при заключении договоров снабжения коммунальными ресурсами" (далее - Правила N 124, Постановление N 124).

В соответствии с пунктом 184 Основных положений, определение объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжению осуществляется в порядке, установленном Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов" (далее - Правила предоставления коммунальных услуг, Постановление N 354).

По смыслу пункта 19 Правил предоставления коммунальных услуг, собственники помещений в многоквартирном доме в рамках заключенного договора несут обязательства по оплате коммунальных услуг, исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, показаний приборов учета или иного способа, указанного в Правилах предоставления коммунальных услуг.

В соответствии с пунктом 68 Основных положений, исполнитель коммунальной услуги в лице управляющей организации, товарищества собственников жилья, жилищного, жилищно-строительного или иного специализированного потребительского кооператива в целях оказания потребителям коммунальной услуги по электроснабжению (коммунальной услуги по отоплению и (или) горячему водоснабжению, предоставляемой исполнителем коммунальной услуги с использованием электрической энергии при отсутствии централизованных теплоснабжения и (или) горячего водоснабжения) заключает договор энергоснабжения с гарантирующим поставщиком или энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией в соответствии с Основными положениями и Правилами N 124.

Объем коммунального ресурса (за исключением объема сточных вод), поставляемого за расчетный период (расчетный месяц) в многоквартирный дом, не оборудованный коллективным (общедомовым) прибором учета, а также по истечении двух месяцев после выхода из строя, утраты ранее введенного в эксплуатацию коллективного (общедомового) прибора учета или истечения срока его эксплуатации, определяется по формуле, приведенной в подпункте "в" пункта 21 Правил N 124, согласно которой при расчете также учитывается объем (количество) коммунального ресурса, предоставленного на общедомовые нужды в многоквартирном доме, определенный за расчетный период исходя из среднемесячного объема потребления коммунального ресурса и исходя из соответствующего норматива в случаях и в порядке, предусмотренных Правилами предоставления коммунальных услуг.

Правила предоставления коммунальных услуг в соответствии со статьей 157 Жилищного кодекса Российской Федерации регулируют отношения по предоставлению коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах, собственникам и пользователям жилых домов, в том числе отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг, устанавливают их права и обязанности, порядок заключения договора, содержащего положения о предоставлении коммунальных услуг, а также порядок контроля качества предоставления коммунальных услуг, порядок определения размера платы за коммунальные услуги с использованием приборов учета и при их отсутствии, порядок перерасчета размера платы за отдельные виды коммунальных услуг в период временного отсутствия граждан в занимаемом жилом помещении, порядок изменения размера платы за коммунальные услуги при предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, определяют основания и порядок приостановления или ограничения предоставления коммунальных услуг, а также регламентируют вопросы, связанные с наступлением ответственности исполнителей и потребителей коммунальных услуг.

Подпунктом "а" пункта 31 Правил предоставления коммунальных услуг установлено, что исполнитель коммунальной услуги обязан предоставлять потребителю коммунальные услуги в необходимых для него объемах и надлежащего качества в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Правилами предоставления коммунальных услуг и договором, содержащим положения о предоставлении коммунальных услуг.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что ПАО "Мосэнергосбыт" неверно определило объем безучетного потребления электрической энергии объектом ЖСК "Радист-2", и, как следствие, неверно произвело расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом ЖСК "Радист-2" и безосновательно потребовало оплаты указанной суммы с третьего лица.

Суды при принятии обжалуемых судебных актов обоснованно приняли во внимание вступившее в законную силу решение Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-53777/15, в рамках которого заявитель определил сумму безучетного потребления ЖСК "Радист-2" электрической энергии с учетом Постановления N 354.

Таким образом, с учетом положений указанных норм права, судами правомерно установлено наличие в действиях заявителя нарушения требований статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, судебная коллегия суда кассационной инстанции находит правомерными выводы судов первой и апелляционной инстанций о том, что оспариваемые решение и предписание заинтересованного лица вынесены в рамках его компетенции, с соблюдением норм закона, не препятствуют осуществлению деятельности заявителя, и не нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 июня 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2017 года по делу N А40-25368/17 оставить без изменения, кассационную жалобу ПАО "МОЭСК" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.Е. Шевченко