Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29 марта 2018 г. N Ф05-2306/18 по делу N А40-36699/2017

г. Москва

29 марта 2018 г.

Дело N А40-36699/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 22.03.2018.

Полный текст постановления изготовлен 29.03.2018.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Ананьиной Е.А., Григорьевой И.Ю.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - краевого государственного бюджетного учреждения "Хабаровский центр психолого-педагогической, медицинской и социальной помощи" - извещено, представитель не явился;

от ФАС России - извещена, представитель не явился;

от краевого государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Солнечная районная больница" - извещено, представитель не явился;

от Комитета государственного заказа Правительства Хабаровского края - извещен, представитель не явился;

от краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Городская больница N 2" Министерства здравоохранения Хабаровского края - извещено, представитель не явился;

от акционерного общества "ЕЭТП" - извещено, представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Медлайф" - извещено, представитель не явился;

рассмотрев 22.03.2018 в судебном заседании кассационную жалобу краевого государственного бюджетного учреждения "Хабаровский центр психолого-педагогической, медицинской и социальной помощи"

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 27.07.2017,

принятое судьей Кукиной С.М.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 28.11.2017,

принятое судьями Захаровым С.Л., Каменецким Д.В., Чеботаревой И.А.,

по делу N А40-36699/2017

по заявлению краевого государственного бюджетного учреждения "Хабаровский центр психолого-педагогической, медицинской и социальной помощи"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Солнечная районная больница", 2) Комитет государственного заказа Правительства Хабаровского края, 3) краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Городская больница N 2" Министерства здравоохранения Хабаровского края, 4) акционерное общество "ЕЭТП", 5) общество с ограниченной ответственностью "Медлайф",

об оспаривании решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

краевое государственное бюджетное учреждение "Хабаровский центр психолого-педагогической, медицинской и социальной помощи" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решение и предписание Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 23.11.2016 по делу N ВП-551/16 в части возложения всех обязанностей связанных с восстановлением электронного аукциона N 0322200011016000017.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют: краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Солнечная районная больница", Комитет государственного заказа Правительства Хабаровского края (далее - комитет), краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Городская больница N 2" Министерства здравоохранения Хабаровского края (далее - городская больница N 2), акционерное общество "ЕЭТП" (далее - АО "ЕЭТП"), общество с ограниченной ответственностью "Медлайф" (далее - ООО "Медлайф").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2017, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе заявитель просит данные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, неполное исследование доказательств по делу, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, не явились, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

До начала судебного разбирательства в суд от АО "ЕЭТП" поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие лица, участвующего в деле, от комитета - отзыв на кассационную жалобу.

Отзыв комитета на кассационную жалобу заявителя приобщен к материалам дела.

В отзыве комитет поддержал кассационную жалобу заявителя.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, соблюдение судами норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены судебных актов и направлении дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Как установлено судами и следует из материалов дела, заявитель 07.11.2016 разместил в Единой информационной системе в сфере закупок извещение о проведении электронного аукциона N 0322200011016000017 на поставку дезинфицирующих средств и жидкого мыла с дезинфицирующим эффектом.

На момент окончания срока подачи заявок - 15.11.2016 - ни одной заявки не поступило.

В этот же день на электронной площадке был опубликован протокол о признании аукциона несостоявшимся на основании части 16 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В связи с необходимостью в кратчайшие сроки обеспечить поставку дезинфицирующих средств и оплату товара до конца 2016 года, 17.11.2016 был издан приказ N 192 о проведении повторного электронного аукциона (Приложение N 10), были внесены изменения в план-график и 18.11.2016 была повторно опубликована закупка этого же товара с той же начальной (максимальной) ценой контракта с новым регистрационным N 0322200011016000022.

На момент окончания подачи заявок - 28.11.2016 было подано 2 заявки на участие в аукционе. Аукционная комиссия при рассмотрении первых частей заявок приняла решение о допуске заявки N 1 и об отказе в допуске заявки N 2.

Аукционная комиссия 30.11.2016 приступила к рассмотрению второй части заявки участника N 1 - ООО "Медлайф".

Заявка была признана соответствующей требованиям в связи с чем опубликован был протокол рассмотрения единственной заявки, на основании которого с единственным участником должен быть заключен контракт.

ООО "Медлайф" 02.12.2016 был направлен проект контракта для подписания.

От АО "ЕЭТП" (оператора электронной площадки) заявителю 05.12.2016 поступила информация о необходимости исполнения предписания ФАС России по делу от 23.11.2016 N ВП-551/16, касающегося закупки N 0322200011016000017 в части отмены протокола и продления сроков подачи заявок на участие в аукционе из-за сбоя в работе электронной площадки и невозможности ООО "Медлайф" подать свою заявку на участие.

Из содержания решения и предписания ФАС России следует, что ООО "Медлайф" пыталось подать заявку на участие в первом электронном аукционе N 0322200011016000017, но по причине технического сбоя на сайте оператора электронной площадки, ООО "Медлайф" не смогло подать заявку и, тем самым, было лишено возможности участвовать в данном электронном аукционе.

Не согласившись с ФАС России, заявитель оспорил данное решение и предписание в судебном порядке.

Соглашаясь с правомерностью оспариваемых решения и предписания ФАС России, суды исходили из того что, АО "ЕЭТП" не обеспечило ООО "Медлайф" 14.11.2016 возможность подачи заявок на участие в аукционе, ввиду чего АО "ЕЭТП" правомерно было признано нарушившим требования части 22 статьи 68 Закона о контрактной системе.

Суд первой инстанции также указал, что заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав.

Отклоняя довод заявителя о том, что он не был извещен о месте и времени рассмотрения антимонопольным органом обращений на действия Оператора электронной площадки, апелляционный суд указал, что в антимонопольный орган поступило множество обращений, рассмотрение которых было назначено на 23.11.2016 в 16.00. Поскольку проверка проводилась в отношении действий Оператора электронной площадки, то Оператору было предложено уведомить всех участников спорных аукционов о месте и времени рассмотрения соответствующих обращений и их праве направить соответствующих представителей. Учитывая, что антимонопольным органом не предусматривалась проверка действий заказчиков, и по ее результатам фактически заявитель не был признан нарушившим действующее законодательство, то рассмотрение соответствующих материалов в их отсутствие нельзя признать существенным нарушением процедуры рассмотрения соответствующих обращений.

При этом апелляционный суд отметил, что поскольку законодательством о контрактной системе предусмотрено, что полномочиями по отмене протоколов по результатам аукциона и назначению новых дат аукциона обладает заказчик, то антимонопольный орган обоснованно возложил соответствующую обязанность на заявителя путем выдачи предписания.

В кассационной жалобы заявитель ссылается на то, что в отсутствие правовых оснований ФАС России переложила функцию извещения участников на оператора электронной площадки, В свою очередь оператор электронной площадки данную обязанность не исполнил. О рассмотрении ФАС России дела и о вынесении предписания заявитель узнал уже по факту его получения. Комиссия ФАС России, не убедившись в извещении заявителя о месте и времени заседания рассмотрела дело и вынесла решение и предписание, которое для заявителя является неисполнимым.

Также заявитель в кассационной жалобе отмечает, что в связи с его не уведомлением о дате и времени заседания комиссии ФАС России, он не имел возможность представить объяснения и доказательства того, что взамен аукциона, который являлся предметом рассмотрения, уже проведен новый аукцион с теми же условиями, предметом, начальной ценой контракта и на момент рассмотрен дела уже истек, срок в течение которого второй аукцион может быть отменен в целях восстановления первого аукциона. Поскольку заявитель направил проект контракта на подписание победителю второго аукциона, заявитель не может вернуться к проведению первого аукциона, поскольку второй аукцион назначен взамен первого. Буквальное же исполнение предписания, вынесенное без учета этих обстоятельств, приведет к тому, что помимо заключения контракта по второму аукциону заявитель должен будет провести первый аукцион и заключить по его результатам аналогичный контракт.

При рассмотрении доводов кассационной жалобы, суд округа исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 106 Закона о контрактной системе после подачи жалобы и принятия ее к рассмотрению контрольный орган в сфере закупок в течение двух рабочих дней с даты поступления жалобы размещает в единой информационной системе информацию о поступлении жалобы и ее содержании, а также направляет участнику закупки, подавшему жалобу, заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупки, действия (бездействие) которых обжалуются, уведомления о поступлении жалобы, ее содержании, о месте и времени рассмотрения жалобы. В случае определения поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытыми способами указанная информация не размещается в единой информационной системе.

Пунктом 3.17 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент) установлено, что после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки контрольный орган в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещает в единой информационной системе в сфере закупок информацию о поступлении жалобы и текст жалобы, а также сообщает заявителю и заказчику, оператору электронной площадки, уполномоченному органу, уполномоченному учреждению, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупки, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте, дате и времени рассмотрения такой жалобы.

Также в пункте 3.17 Административного регламента указано, что при подаче жалобы на действия (бездействие) заказчика при проведении аукциона в электронной форме контрольный орган сообщает соответствующему оператору электронной площадки о месте, дате и времени рассмотрения такой жалобы. При подаче жалобы на действия (бездействие) оператора электронной площадки при проведении аукциона в электронной форме контрольный орган сообщает заказчику о месте, дате и времени рассмотрения такой жалобы.

Уведомление о рассмотрении жалобы направляется телеграммой либо другим способом, позволяющим подтвердить надлежащее уведомление (пункт 3.18 Административного регламента).

В соответствии с пунктом 3.27 Административного регламента уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированная организация, комиссия по осуществлению закупок, ее члены, должностные лица контрактной службы, контрактный управляющий, оператор электронной площадки и заинтересованные лица вправе лично присутствовать при рассмотрении жалобы по существу, а также направить для участия в рассмотрении жалобы своих представителей.

Как установили суды, из решения ФАС России от 23.11.2016 следует, что оператором электронной площадки (АО "ЕЭТП") нарушены требования части 22 статьи 68 Закона о контрактной системе.

ФАС России своим решением признала АО "ЕЭТП" нарушившим законодательство о контрактной системе, при этом оспариваемое предписание выдано, помимо оператора электронной площадки, также заявителю как заказчику.

Из приведенных положений Закона о контрактной системе и Административного регламента, следует, что ФАС России, вопреки выводам апелляционного суда, в данном случае обязана была уведомить заявителя как заказчика о месте и времени рассмотрения ФАС России обращения на действия АО "ЕЭТП", выступавшего в качестве оператора электронной площадки, несмотря на большое количество обращений.

При этом апелляционный суд, равно как и суде первой инстанции, так и не установил, извещен был заявитель о дате и времени заседания комиссии ФАС России, по результатам которого были вынесены оспариваемые решение и предписание, имелись ли обстоятельства, из которых с очевидностью следовало бы, что заявитель знал о дате и времени данного заседания.

Разрешение данного вопроса имеет значение для принятия правильного судебного решения, поскольку не извещение заказчика о дате и времени заседания комиссии ФАС России может рассматриваться как существенное нарушение его прав и законных интересов в случае принятия по результатам такого заседания актов, содержащихся указания относительно заказчика.

Сходный вывод содержится в определении Верховного суда Российской Федерации от 20.07.2016 N 310-КГ16-7591 по делу N А54-2694/2015.

Ввиду того, что в полномочия суда кассационной инстанции не входит оценка доказательств и исследование обстоятельств дела, судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду необходимо оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, повторно проверить законность оспариваемых решения и предписания ФАС России с учетом указанного, в частности, разрешить вопрос извещения заявителя о дате и времени заседания комиссии ФАС России, проверить содержание оспариваемых решения и предписания, предусматривают ли они какие-либо указания относительно заявителя: на выдачу предписания, совершение конкретных действий, если содержат, дать оценку приведенным доводам заявителя о незаконности данных указаний с учетом имеющихся обстоятельств.

Также суду следует принять во внимание, что, как следует из положений статьи 198 АПК РФ, для признания ненормативного акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствия ненормативного акта закону или иному нормативному акту и нарушения названным актом прав и законных интересов субъекта предпринимательской деятельности в сфере экономической деятельности, незаконного возложения на него каких-либо обязанностей, создания иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из этого отсутствие хотя бы одного из названных условий исключает признание оспариваемого ненормативного правового акта (его части) недействительным.

Поэтому в части, не относящейся к заявителю, оспариваемые акты ФАС России не могут быть признаны недействительными (незаконными) по данному делу.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2017 по делу N А40-36699/2017 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Шевченко Е.Е.

Судьи

Ананьина Е.А. Григорьева И.Ю.