Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 апреля 2018 г. N Ф05-1498/18 по делу N А40-175855/2016

г. Москва

2 апреля 2018 г.

Дело N А40-175855/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 2 апреля 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей: Ананьиной Е.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителей: от ООО "Курганская швейная фабрика" - Новик Р.П., доверенность от 09 января 2018 года,; от ООО "Швейная фабрика "Динамо" - Денисюк М.Е., доверенность от 22 ноября 2017 года; от ООО "Витекс" - Денисюк М.Е., доверенность от 02 октября 2016 года; от ООО "Головное управляющее предприятие Бисер" - Батюченко В.М., доверенность от 17 июля 2017 года; от ООО "Производственно-швейное объединение "Южанка" - Денисюк М.Е., доверенность от 10 января 2018 года; от ООО "Русский воин" - Шаматонов А.И., доверенность от 17 января 2018 года; от ЗАО "Одежда и мода" - Денисюк М.Е., доверенность от 05 декабря 2017 года; от ЗАО Фирма "Зарница" - Денисюк М.Е., доверенность от 19 февраля 2018 года; от ООО "Швейстиль" - Насонова О.А., доверенность от 17 января 2018 года; от АО "Франт" - Лебедева В.А., доверенность от 16 июля 2015 года, Коротков А.Л, доверенность от 16 октября 2015 года; от ООО Вышневолоцкий трикотажный комбинат "Парижская коммуна" - Решетникова С.Б., доверенность от 13 июля 2017 года; от ООО ПО "Вектор" - Плетнев В.Ю., доверенность от 23 ноября 2017 года; от ООО "АльянсТекстильПром" - Авсянников Н.Н., доверенность от 20 ноября 2017 года; от ООО "Коммерческая фирма "Красные ткачи" - Кудрякова Н.А., доверенность от 12 декабря 2016 года; от ООО "Элита" - Кудрякова Н.А., доверенность от 12 декабря 2016 года; от ООО "Оверстиль" - Кудрякова Н.А., доверенность от 12 декабря 2016 года; от ООО "Основа" - Кудрякова Н.А., доверенность от 12 декабря 2016 года; от ООО "Антана" - Лебедева В.А., доверенность от 13 декабря 2016 года; от ООО "Бисер плюс" - Батюченко В.М.. доверенность от 17 июля 2017 года; от ОАО "Формтекс-Галичская швейная фабрика" - Филиппов С.И., доверенность от 19 марта 2017 года, Логвиненко И.В., доверенность от 19 марта 2018 года, Мизарев И.Ю., доверенность от 19 марта 2017 года; от ООО "Военспецодежда" - Денисюк М.Е., доверенность от 28 октября 2016 года; от ООО Фирма "Чайковский Партнер" - Цибульский А.В., доверенность от 09 февраля 2018 года; от ООО "Росс-Профит" - Батюченко В.М., доверенность от 19 февраля 2018 года; от ООО "Прогресс-Стратегия" - Денисюк М.Е., доверенность от 09 ноября 2017 года; от ООО "Кизеловская швейная фабрика "Инициатива" - Денисюк М.Е., доверенность от 09 ноября 2016 года; от ООО "Элти-Кудиц-Модули" - Денисюк М.Е., доверенность от 28 декабря 2017 года; ООО "Нефтегазхимкомплект" Денисюк М.Е., доверенность от 15 января 2018 года; от ООО "Прабо" - Поляков И.С., доверенность от 09 января 2018 года

от ООО "Форвард", АО "Дзержинская швейная фабрика "Русь", ООО "Швейная фабрика N 19", ООО "Контакт", ООО "Корпорация "Космос", ООО "Астерион Трейд", ООО "Оборонпродкомплект", ООО "Балтийская мануфактура", ООО "Управляющая компания "Кайдзен", ООО "Промышленный холдинг "Эстия", ООО "Кайдзен-кейтеринг", ОАО "Сасовская швейная фабрика", ООО "Вектор" - не явились, извещены надлежащим образом

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы России - Савостина Е.В., доверенность от 10 января 2018 года; Кониева Ф.И., доверенность от 13 декабря 2017 года, Абакумова Ю.И., доверенность от 29 сентября 2017 года; Корниенко А.С., доверенность от 26 июля 2017 года; Голованова Т.А., доверенность от 25 декабря 2017 года

от третьих лиц: от ЗАО "Донобувь" - Каратеев А.Ю, доверенность от 05 июля 2017 года; от ООО "Таганрогобувь" - Каратеев А.Ю., доверенность от 06 июля 2017 года; от ОАО "Павлово-Посадский Камвольщик" - Кулягина И.П., доверенность от 25 января 2018 года; от ООО "Шатурская швейная мануфактура" - Денисюк М.Е., доверенность от 30 июля 2017 года; от АО "Глория" - Бульбич О.В., доверенность от 25 января 2018 года, от АО "Паритет" - Бульбич О.В., доверенность от 25 января 2018 года; от ООО "СпецФорм" - Денисюк М.Е., доверенность от 09 января 2018 года

от ООО "Швейное объединение "Оптима", ООО "Лорет", ООО "Белорусский текстиль", ООО "Рус-Андро", ООО "ПКФ "ФОРМЕКС", 6. ООО "Бульвар", ООО "Надежда", ООО Швейная Фабрика "Парижская Коммуна", ООО "Александровская швейная фабрика", ООО "АГФ Групп", ООО "Мегапрофиль", ООО "ПШО Зарница", ООО Тульская Швейная Фабрика "Русич", ООО "Борисоглебская швейная фабрика", ООО "Вектор М", ООО "Бастион-Юг", ООО "Стильтекс", ООО "ТД "ПАЛЛАДА", ООО "Аллегри", ООО "Одежда и Мода: Персонал-2", ООО "АгроПромРегион", ООО "Пром Лидер", ООО "НАТАЛИ", ООО "Землячка", ООО "Сурчанка", ООО "Триумф", ООО "ДАЦЕ Групп", ООО "Отдел", ООО "ФормТекс", ООО "БН-Текстиль", ЗАО "Группа Компаний "Бастион", ООО "Террикон", ООО "Курганская Швейная Фабрика", ООО "Тулснаб", ООО Швейная торговая фирма "Космос", ООО "Сфинкс-2000", ООО "Торговый дом "Спецодежда", ООО "Текстильная фирма "Купавна" - не явились, извещены надлежащим образом

рассмотрев 21 марта 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы России

на постановление от 30 октября 2017 года,

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Кочешковой М.В., Марковой Т.Т., Лепихиным Д.Е.,

кассационные жалобы АО "Франт", ОАО "Сасовская швейная фабрика"

на решение от 09 августа 2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Девицкой Н.Е.,

на постановление от 30 октября 2017 года,

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Кочешковой М.В., Марковой Т.Т., Лепихиным Д.Е.,

по заявлению 1. ООО "Швейная фабрика "Динамо", 2. ООО "Форвард", 3. ООО "Витекс", 4. ООО "Головное управляющее предприятие Бисер", 5. ООО "Производственно-швейное объединение "Южанка", 6. АО "Дзержинская швейная фабрика "Русь", 7. ООО "Швейная фабрика N 19", 8. ООО "Русский воин", 9. ЗАО "Одежда и мода", 10. ЗАО Фирма "Зарница", 11. ООО "Швейстиль", 12. ООО "Контакт", 13. АО "Франт", 14. ООО "Прабо", 15. ООО "Корпорация "Спецпоставка", 16. ООО ПО "Спецпошив", 17. ООО ПО "Вектор", 18. ООО "Спецстиль", 19. ООО Вышневолоцкий трикотажный комбинат "Парижская коммуна", 20. ООО Швейная фирма "Космос", 21. ООО "АльянсТекстильПром", 22. ООО "Коммерческая фирма "Красные ткачи", 23. ООО "Элита", 24. ООО "Оверстиль", 25. ООО "Основа", 26. ООО "Астерион Трейд", 27. ООО "Антана", 28. ООО "Оборонпродкомплект", 29. ООО "Бисер плюс", 30. ООО "Балтийская мануфактура", 31. ООО "Управляющая компания "Кайдзен", 32. ОАО "Формтекс-Галичская швейная фабрика", 33. ООО "Военспецодежда", 34. ООО Фирма "Чайковский Партнер", 35. ООО "Промышленный холдинг "Эстия", 36. ООО "Кайдзен-кейтеринг", 37. ООО "Росс-Профит", 38. ООО "Прогресс-Стратегия", 39. ООО "Кизеловская швейная фабрика "Инициатива", 40. ООО "Элти-Кудиц-Модули", 41. ОАО "Сасовская швейная фабрика", 42. ООО "Нефтегазхимкомплект", 43. ООО "Вектор", 44. ООО "Промкомплект", 45. ООО "Швейстиль"

к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации

третьи лица: 1. ООО "Швейное объединение "Оптима", 2. ООО "Лорет", 3. ООО "Белорусский текстиль", 4. ООО "Рус-Андро", 5. ООО "ПКФ "ФОРМЕКС", 6. ООО "Бульвар", 7. ООО "Надежда", 8. ООО Швейная Фабрика "Парижская Коммуна", 9. ООО "Александровская швейная фабрика", 10. ООО "АГФ Групп", 11. ООО "Мегапрофиль", 12. ООО "ПШО Зарница", 13. ООО Тульская Швейная Фабрика "Русич", 14. ООО "Борисоглебская швейная фабрика", 15. ООО "Вектор М", 16. ООО "Бастион-Юг", 17. ООО "Стильтекс", 18. ООО "СпецФорм", 19. ООО "ТД "ПАЛЛАДА", 20. ООО "Аллегри", 21. ООО "Одежда и Мода: Персонал-2", 22. ООО "АгроПромРегион", 23. ООО "Пром Лидер", 24. ООО "НАТАЛИ", 25. ООО "Землячка", 26. ООО "Сурчанка", 27. ООО "Триумф", 30. ООО "ДАЦЕ Групп", 31. АО "Паритет", 32. ООО "Отдел", 34. ООО "ФормТекс", 35. ООО "БН-Текстиль", 36. ЗАО "Группа Компаний "Бастион", 37. ООО "Террикон", 38. ООО "Курганская Швейная Фабрика", 39. ООО "Тулснаб", 40. ООО Швейная торговая фирма "Космос", 41. ООО "Сфинкс-2000", 42. ООО "Торговый дом "Спецодежда", 43. АО "Глория", 44. ООО "Шатурская швейная мануфактура", 45. ООО "Текстильная фирма "Купавна" о признании недействительным решения ФАС России от 05 августа 2016 года по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1-00-177/00-22-15

и по заявлению ООО "Курганская швейная фабрика"

к ФАС России

о признании, незаконным и отмене постановления от 20 июня 2017 года о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Швейная фабрика "Динамо", ООО "Форвард", ООО "Витекс", ООО "Головное управляющее предприятие Бисер", ООО "Производственно-швейное объединение "Южанка", АО "Дзержинская швейная фабрика "Русь", ООО "Швейная фабрика N 19", ООО "Русский воин", ЗАО "Одежда и мода", ЗАО Фирма "Зарница", ООО "Швейстиль", ООО "Контакт", АО "Франт", ООО "Прабо", ООО "Корпорация "Спецпоставка", ООО ПО "Спецпошив", ООО ПО "Вектор", ООО "Спецстиль", ООО Вышневолоцкий трикотажный комбинат "Парижская коммуна", ООО Швейная фирма "Космос", ООО "АльянсТекстильПром", ООО "Коммерческая фирма "Красные ткачи", ООО "Элита", ООО "Оверстиль", ООО "Основа", ООО "Астерион Трейд", ООО "Антана", ООО "Оборонпродкомплект", ООО "Бисер плюс", ООО "Балтийская мануфактура", ООО "Управляющая компания "Кайдзен", ОАО "Формтекс-Галичская швейная фабрика", ООО "Военспецодежда", ООО Фирма "Чайковский Партнер", ООО "Промышленный холдинг "Эстия", ООО "Кайдзен-кейтеринг", ООО "Росс-Профит", ООО "Прогресс-Стратегия", ООО "Кизеловская швейная фабрика "Инициатива", ООО "Элти-Кудиц-Модули", ОАО "Сасовская швейная фабрика", ООО "Нефтегазхимкомплект", ООО "Вектор", ООО "Промкомплект", ООО "Швейстиль" обратились в Арбитражный суд города Москвы (с учетом объединения дел) с заявлениями о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 05 августа 2016 года по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1-00-177/00-22-15, которым 90 хозяйствующих субъектов, в том числе заявители и третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, были признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении и реализации соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах. Определениями Арбитражного суда города Москвы объединены с делом N А40-175855/16-122-1517 были объединены в порядке статьи 130 АПК РФ дела: А40-186287/16-120-1144, А40-210662/16- 121-1891, А40-214312/16-121-1931, А40-210664/16-121-1897, А40-210668/16-145-1874, А40-207735/16-79-1794, А40-212676/16-72-1805, А40-212674/16-72-1804, А40- 223855/16-148-1363, А40-221909/16-130-23, А40-214935/16-93-1893, А40-222931/16- 120-1405, А40-223285/16-144-2061, А40-223939/16-144-2072, А40-223928/16-144-2070, А40-221080/16-147-1952, А40-224255/16-130-44, А40-223861/16-130-43,А40-223040/16-93-1973, А40-222693/16-120-1401, А40-223664/16-93-1985,А40-223846/16-153-1304,А40-225210/16-21-2014,А40-39 58/16-130-40,А40-223848/16-130-41,А40-223931/16-17-2042, А40-223288/16-33-1858, А40-223866/16-33-1867,А40-215327/16-120-1360,А40-244131/16-120-1413, А40-223842/16-21-2009,А40-223122/16-2-1729,А40-219605/16-21-1962, А40-22498/16-79-1936,А40-223917/16-94-2000,А40-223919/2016-2-1735, А40-223921/16-122-1978,А40-222657/16-94-1984,А40-74631/17-120-596,А40-916 28/17-144-873, а также дело N А40-127237/17-121-1151 по заявлению ООО "Курганская Швейная Фабрика" к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным и отмене постановления от 20 июня 2017 года по делу N 4-14.32-434/00-22-17 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 августа 2017 года производство по заявлениям ООО "АНТАНА" и АО "Франт" прекращено в связи с отказом от заявленных требований, в удовлетворении остальных требований иных заявителей по делу отказано полностью.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения ФАС России требованиям Закона о защите конкуренции и отсутствии нарушений прав заявителей указанным решением.

В отношении ООО "Курганская Швейная Фабрика", суд первой инстанции, установив наличие в действиях ООО "Курганская Швейная Фабрика" события и состава вмененного правонарушения, установив вину последнего и факт соблюдения ФАС России сроков и процедуры, отказал в удовлетворении требований в части признания незаконным и отмене постановления от 20 июня 2017 года по делу N 4-14.32-434/00-22-17.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2017 решение Арбитражного суда города Москвы от 09 августа 2017 года отменено в части. Решение Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 05 августа 2016 года N 1-00-177/00-22-15 в части вывода о признании ООО "Коммерческая фирма "Красные ткачи", ООО "ЭЛИТА", ООО ОверСтиль", ООО "ОСНОВА", ООО "Росс Профит", ООО "Формтекс Галичская швейная фабрика", ООО "Бисер плюс", ООО Головное управляющее предприятие "Бисер", ООО "ПШО "Южанка", ООО "Фирма "Чайковский Партнер", ООО "ПО "Вектор", ЗАО "Донобувь", ООО "Таганрогобувь", ООО "Корпорация "Спецпоставка", ООО "Швейная фабрика "Динамо", ЗАО "Одежда и мода", ООО "Русский воин", ООО "Швейстиль", ООО "Спецформ", ЗАО Фирма "Зарница", ООО "Шатурская швейная фабрика", ООО "Форвард", ООО "ДШФ "Русь", ООО "Швейная компания "Оптима", ООО "Прабо", ООО Вышневолоцкий трикотажный комбинат "Парижская коммуна", ООО "Витекс", ООО "АльянсТекстильПром", ООО "Курганская швейная фабрика", ООО "Элти-Кудиц-Модули", ООО "Прогресс-Стратегия", ООО "Кизеловская швейная фабрика "Инициатива", ООО "Нефтегазхимкомплект", ООО "Военспецодежда" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в заключении, участии (реализации) соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах признано недействительным. Признано незаконным и отменено постановление ФАС России от 20 июня 2017 года по делу N 4-14.32-434/00-22-17 о привлечении ООО "Курганская швейная фабрика" к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Признавая частично незаконным оспариваемое решение о нарушении антимонопольного законодательства от 05 августа 2016 года по делуN 1-00-177/00-22-15 в отношении части субъектов, судом апелляционной инстанции указано в качестве оснований его незаконности на то, что выводы антимонопольного органа построены на предположениях, в то время как сам факт соглашения между организациями с целью повышения, снижения либо поддержания цен на торгах не доказан и не обоснован. Также, апелляционный суд исходил из того, что повод для предположения о заключении указанными лицами соглашений о поведении на торгах с целью повышения, снижения либо поддержания цен, сам по себе не свидетельствует о том, что такое соглашение фактически имелось и было реализовано, если иными доказательствами не подтверждается наличие между указанными лицами незаконного соглашения. ФАС России не указано, какие действия либо бездействия со стороны участников ограничили конкуренцию между участниками аукциона, в чем заключалась роль каждого участника в заключенном, по мнению антимонопольного органа, картельном соглашении, какое влияние на ход аукционов, на его результаты, включая цену торгов, оказало каждое конкретное лицо. Апелляционный суд также пришел к выводу о том, что Комиссия ФАС России была сформирована с нарушением требований Административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 25 мая 2012 года N 339, непосредственного исследования доказательств по делу на заседании комиссии ФАС России не было.

В части признания незаконным постановления от 20 июня 2017 года о привлечении ООО "Курганская швейная фабрика" к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что при отсутствии нарушения ООО "Курганская швейная фабрика" антимонопольного законодательства, в действиях заявителя отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Не согласившись с выводами суда апелляционной инстанции, ФАС России обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой на постановление апелляционного суда, в которой просит отменить постановление апелляционной инстанции как принятое с нарушением норм материального права и оставить в силе решение суда первой инстанции. По мнению заявителя кассационной жалобы, решение ФАС России признано недействительным в части признания нарушившими 34 из 90 хозяйствующих субъектов с существенным нарушением статей 8 и 11 Закона о защите конкуренции, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства". Основанием для изменения решения ФАС России в отношении 34 из 90 хозяйствующих субъектов послужило, по мнению суда апелляционной инстанции, неустановление антимонопольным органом фактов, позволяющих квалифицировать поведение хозяйствующих субъектов по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. При этом, судом апелляционной инстанции при определении подлежащих доказыванию обстоятельств применена статья 8 Закона о защите конкуренции, применение которой к настоящему делу является существенным нарушением норм материального права. Законодатель четко разграничил совершение хозяйствующим субъектом согласованных действий, подлежащих доказыванию со стороны антимонопольного органа в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции, и заключения соглашения, где такого доказывания не требуется, а необходимо доказать лишь сам факт соглашения, и нет необходимости доказывать, что его реализация привела к ограничивающим конкуренцию последствиям. Постановление суда апелляционной инстанции содержит выводы, противоречащие Закону о защите конкуренции и не соответствующие установленным судом первой инстанции обстоятельствам, подтвержденным представленными в материалы дела доказательствами. Суд апелляционной инстанции, в нарушение требований процессуального законодательства, оценивая каждое доказательство отдельно, пришел к неверным выводам. Постановление суда апелляционной инстанции содержит противоречащие Закону о защите конкуренции выводы о нарушении процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

АО "Франт", не согласившись с выводами апелляционного суда, настаивает на его отмене по основаниям не соответствия выводов судебных инстанций фактическим обстоятельствам дела и в связи с неправильным применением норм материального права. По мнению заявителя кассационной жалобы, отказываясь от собственного оспаривания решения ФАС России последний исходил из того, что Комиссия ФАС России посчитала доказанным заключение антиконкурентного соглашения именно между 90 хозяйствующими субъектами-конкурентами и установление судом недоказанности участия любого из них автоматически означало бы недоказанность заключения антиконкурентного соглашения в составе с участием Акционерного общества "Франт". Постановление апелляционного суда, в неотмененной части, в том числе и в отношении Акционерного общества "Франт", необоснованно. Суд апелляционной инстанции при оценке указанных доводов ФАС России и собранных ею доказательств, пришел к выводу о том, что непосредственного исследования доказательств по делу на заседании Комиссии ФАС России не было. По мнению Заявителя кассационной жалобы, данный вывод суда апелляционной инстанции в целом относится к доказательству незаконности вынесения решения Комиссией ФАС России по всем лицам, участвующим в деле, в том числе и Заявителю кассационной жалобы (АО "Франт"). Суд апелляционной инстанции установил то, что Комиссия ФАС России была сформирована с нарушением требований Административного регламента N 339, соответственно решение антимонопольного органа незаконно в отношении всех участников. Вывод суда апелляционной инстанции также является доказательством отсутствия наличия антиконкурентного соглашения между всеми лицами участниками 18 аукционов, описанных антимонопольным органом в оспариваемом решении, в том числе и между АО "Франт" и другими участниками аукционов. Выводы арбитражных судов первой и апелляционной инстанций о доказанности участия Акционерного общества "Франт" в заключении и реализации антиконкурентного соглашения в составе 90 юридических лиц - не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом апелляционной инстанции, и имеющимся в деле доказательствам, что является основанием для изменения постановления апелляционного суда.

ОАО "Сасовская швейная фабрика", в поданной кассационной жалобе, также настаивает на отмене судебных актов, поскольку судами первой и апелляционной инстанций не рассмотрено ходатайство о восстановлении пропущенного срока на обжалование решения антимонопольного органа.

Представители ФАС России доводы, изложенные в своей кассационной жалобе поддержали, против удовлетворения кассационных жалоб АО "Франт", ОАО "Сасовская швейная фабрика" возражали.

Представители АО "Франт" доводы, изложенные в своей кассационной жалобе поддержали.

В судебном заседании представители заявителей, за исключением ООО "Форвард", АО "Дзержинская швейная фабрика "Русь", ООО "Швейная фабрика N 19", ООО "Контакт", ООО "Корпорация "Космос", ООО "Астерион Трейд", ООО "Оборонпродкомплект", ООО "Балтийская мануфактура", ООО "Управляющая компания "Кайдзен", ООО "Промышленный холдинг "Эстия", ООО "Кайдзен-кейтеринг", ОАО "Сасовская швейная фабрика", ООО "Вектор" возражали против удовлетворения кассационной жалобы ФАС России.

Представители третьих лиц, за исключением ООО "Швейное объединение "Оптима", ООО "Лорет", ООО "Белорусский текстиль", ООО "Рус-Андро", ООО "ПКФ "ФОРМЕКС", ООО "Бульвар", ООО "Надежда", ООО Швейная Фабрика "Парижская Коммуна", ООО "Александровская швейная фабрика", ООО "АГФ Групп", ООО "Мегапрофиль", ООО "ПШО Зарница", ООО Тульская Швейная Фабрика "Русич", ООО "Борисоглебская швейная фабрика", ООО "Вектор М", ООО "Бастион-Юг", ООО "Стильтекс", ООО "ТД "ПАЛЛАДА", ООО "Аллегри", ООО "Одежда и Мода: Персонал-2", ООО "АгроПромРегион", ООО "Пром Лидер", ООО "НАТАЛИ", ООО "Землячка", ООО "Сурчанка", ООО "Триумф", ООО "ДАЦЕ Групп", ООО "Отдел", ООО "ФормТекс", ООО "БН-Текстиль", ЗАО "Группа Компаний "Бастион", ООО "Террикон", ООО "Курганская Швейная Фабрика", ООО "Тулснаб", ООО Швейная торговая фирма "Космос", ООО "Сфинкс-2000", ООО "Торговый дом "Спецодежда", ООО "Текстильная фирма "Купавна", не явившихся в судебное заседание, возражали против удовлетворения кассационной жалобы ФАС России.

Представленные с соблюдением требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзывы ООО "Фирма "Чайковский Партнер", ООО "Бисер плюс", ООО Головное управляющее предприятие "Бисер", ООО ПО " Вектор", ЗАО "Донобувь", ООО "Таганрогобувь", ООО "Формтекс Галичская швейная фабрика", ООО " Рос-Профит", ООО "Швейстиль", ООО "Русский воин", ООО "Курганская Швейная Фабрика", ОАО "Сасовская швейная фабрика", ООО "Шатурская швейная мануфактура", ООО "Коммерческая фирма "Красные ткачи", приобщены к материалам дела.

ООО "Форвард", АО "Дзержинская швейная фабрика "Русь", ООО "Швейная фабрика N 19", ООО "Контакт", ООО "Корпорация "Космос", ООО "Астерион Трейд", ООО "Оборонпродкомплект", ООО "Балтийская мануфактура", ООО "Управляющая компания "Кайдзен", ООО "Промышленный холдинг "Эстия", ООО "Кайдзен-кейтеринг", ОАО "Сасовская швейная фабрика", ООО "Вектор", ООО "Швейное объединение "Оптима", ООО "Лорет", ООО "Белорусский текстиль", ООО "Рус-Андро", ООО "ПКФ "ФОРМЕКС", 6. ООО "Бульвар", ООО "Надежда", ООО Швейная Фабрика "Парижская Коммуна", ООО "Александровская швейная фабрика", ООО "АГФ Групп", ООО "Мегапрофиль", ООО "ПШО Зарница", ООО Тульская Швейная Фабрика "Русич", ООО "Борисоглебская швейная фабрика", ООО "Вектор М", ООО "Бастион-Юг", ООО "Стильтекс", ООО "ТД "ПАЛЛАДА", ООО "Аллегри", ООО "Одежда и Мода: Персонал-2", ООО "АгроПромРегион", ООО "Пром Лидер", ООО "НАТАЛИ", ООО "Землячка", ООО "Сурчанка", ООО "Триумф", ООО "ДАЦЕ Групп", ООО "Отдел", ООО "ФормТекс", ООО "БН-Текстиль", ЗАО "Группа Компаний "Бастион", ООО "Террикон", ООО "Курганская Швейная Фабрика", ООО "Тулснаб", ООО Швейная торговая фирма "Космос", ООО "Сфинкс-2000", ООО "Торговый дом "Спецодежда", ООО "Текстильная фирма "Купавна" о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная коллегия пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Из установленных судами фактических обстоятельств по делу усматривается, что решением ФАС России от 05 августа 2016 года по делу о нарушении антимонопольного законодательства по делу N 1-00-177/00-22-15 90 хозяйствующие субъекты, в том числе Заявители, были признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и реализации соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах. Основанием для принятия решения послужили установленные по результатам проведенных ФАС России проверок, факты нарушения законодательства допущенных в рамках 18 открытых аукционов в электронной форме (далее также - ОАЭФ, электронный аукцион) на право заключения государственных контрактов на поставку вещевого имущества для нужд различных государственных ведомств, прошедших в 2014 - 2015 годов ООО "ГУП Бисер", ООО "Борисоглебская швейная фабрика", ООО "ПРАБО", ООО "Балтийская мануфактура", ООО "ТД ПАЛЛАДА", ООО "СпецФорм" (ИНН 7723910678), ООО "Стильтекс", ООО Швейная фабрика "Парижская Коммуна", ЗАО "Одежда и Мода", ООО "Одежда и Мода: Персонал-1". ООО "Одежда и Мода: Персонал-2", ООО "Форвард", ООО "Швейная фабрика "Динамо", ООО "ШПО "Зарница", ЗАО Фирма "Зарница", ООО "Александровская швейная фабрика", ООО "Шатурская швейная мануфактура", НЗАО "Швейная фабрика N 19", ООО "ПромКомплект", ООО "Нефтегазхимкомплект", ООО "Швейная компания "Оптима". ООО "Швейное объединение "Оптима", ООО "Лорет", ООО "Рус-Андро", ООО "ШПО "Южанка", ООО "Белорусский текстиль", ООО "Элита", ООО "Коммерческая фирма "Красные ткачи", "ОверСтиль", ООО "Военспецодежда", ООО "Витекс", ООО "КШФ "Инициатива", ООО "ПКФ "Формекс", ООО "Надежда" реализовали заключенное до 30 октября 2014 года антиконкурентное Соглашение, путем осуществления действий, направленных на поддержание цен на торгах.

Так же, учитывая, что решением ФАС России по делу N 1-00-177/00-22-15 ООО "Курганская швейная фабрика" признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а на момент совершения ООО "Курганская швейная фабрика" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции была предусмотрена административная ответственность для юридических лиц в соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, постановлением от 20 июля 2017 года ООО "Курганская швейная фабрика" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Полагая указанное решение нарушающим права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявители обратились в суд с настоящими требованиями.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО "Курганская швейная фабрика" обратилось в суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции признал оспариваемое решение ФАС России соответствующим закону. При этом суд с учетом анализа документов (информации), представленных ЭТП; прямых и косвенных доказательств, полученных в ходе внеплановых выездных проверок; документов (информации), представленных по запросам и определениям ФАС России при рассмотрении антимонопольного дела; результатов проведения анализа состояния конкурентной среды, пришел к выводу, что ФАС России доказано заключение и реализация соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах запрещенными пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в поддержании цен на торгах по поставке вещевого имущества для государственных нужд в 2014-2015 гг.

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд пришел к противоположному выводу о том, что ФАС России в оспариваемом решении, признав Заявителей состоящими в картельном сговоре, не доказала, какие действия либо бездействия каждого участников торгов были совершены в рамках реализации картельного сговора с целью обеспечения победы другого участника соглашения, не указала в решении, какие действия либо бездействия со стороны данного участника ограничили конкуренцию между участниками аукциона, в чем заключалась роль каждого участника в заключенном, по мнению антимонопольного органа, картельном соглашении, какое влияние на ход аукционов, на его результаты, включая цену торгов, оказало каждое конкретное лицо.

Однако как судом первой, так и апелляционным судом при принятии судебных актов не соблюдены требования статей 15, 71, 168, 170, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объективной оценки доводам сторон и доказательствам, имеющимся в деле не дано. Судебные акты не содержат результатов их оценки доказательств и мотивов, по которым им не приняты те или иные доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений. Не установили при этом, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, подлежат установлению, в рамках настоящего дела, что повлекло за собой, в том числе, неправильное применение норм материального прав и как следствие привело к принятию неправильного решения.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, нарушение которой вменено обществам, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В свою очередь отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен статьей 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в пунктах 1 - 5 части 1 названной статьи Закона.

Соответственно разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления - при квалификации поведения на основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

В этой связи, вопреки выводам апелляционного суда, на антимонопольный орган не возложено обязанности по установлению фактов, квалифицирующих согласованные действия хозяйствующих субъектов на торгах. Анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой не входит в предмет доказывания по указанной категории дел. При нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается.

Делая вывод о заключении и исполнении обществами антиконкурентного соглашения, антимонопольный орган исходил из совокупного анализа поведения организаций, а именно: для подготовки участия в торгах, а именно при получении электронных цифровых подписей (ЭЦП) для последующего доступа в личные кабинеты на электронных торговых площадках (далее ЭТП) часть участников Соглашения выдавали доверенности на подачу документов, получение ЭЦП на одно лицо/одних лиц; для участия в торгах, участники Соглашения часто использовали единую инфраструктуру, включающую одинаковые IP-адреса, телефоны, места фактического расположения, электронные адреса и т.д.; участниками Соглашения использовалась единая инфраструктура, включающая одинаковые IP-адреса для входа в систему "Банк Клиент"; некоторые участники Соглашения перечисляли друг другу денежные средства для обеспечения участия в аукционах; некоторые участники Соглашения имеют устойчивые связи (характер которых, однако, исключает их юридическую подконтрольность одному лицу), примеры связей приводятся в тексте Решения; аукционы завершились с минимальным снижением цены контракта; по завершению аукционов, "проигравшие" участники Соглашения заключали договоры поставки/купли-продажи или получали иное возмещение от "победителей".

Описанные действия признаны антимонопольным органом в качестве использования хозяйствующими субъектами в ходе соревновательной процедуры использованием конкурентами единой инфраструктуры, что возможно только в случае кооперации и консолидации.

Объективно, поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу взаимосвязанных положений статей 2, 50 Гражданского кодекса Российской Федерации целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли.

Антиконкурентные действия, как установлено антимонопольным органом, заключались в устном соглашении; при этом поведение хозяйствующих субъектов объяснимо с точки зрения конкурентных торгов как направленное на заключение договора по наибольшей цене. Консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях и раздел лотов между несколькими участниками, позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цен, обеспечивая неконкурентные преимущества в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе.

Данные выводы антимонопольного органа судом апелляционной инстанции, вопреки требованиям статей 70, 71, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не опровергнуты, доказательствам положенным в основу указанных выводов надлежащая совокупная оценка не дана.

В обоснование несоответствия закону оспариваемого решения апелляционным судом указано также на то, что в сформированном с нарушением требований Административного регламента N 339 составе Комиссия ФАС России не могла принять законное решение. При этом выводы апелляционного суда не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу и не подтверждены ссылками на нормативно-правовые акты.

В соответствии со статьей 48.1 Закона о защите конкуренции перед окончанием рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается заключение об обстоятельствах дела, которое в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции содержит в себе все доказательства, исследованные комиссией при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Частями 3-5 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции лицам, участвующим в деле о нарушении антимонопольного законодательства, гарантировано право на ознакомление с данным заключением и на представление возражений на него.

При этом, не дана оценка заключению об обстоятельствах дела N 1-00-177/00-22-15 о нарушении антимонопольного законодательства от 11 июля 2016 года N 22/46849/16, которым ФАС России раскрыты все исследованные доказательства.

Также, апелляционным судом не указано на основании каких норм сделан вывод о том, что непосредственное исследование всех доказательств по делу ведется на заседании комиссии ФАС России, в постановлении апелляционного суда не указано. Не указано также, на основании какой нормы права апелляционный суд пришел к выводу о том, что вышеуказанные процессуальные нарушения безусловно могут повлечь незаконность принятого комиссией решения.

В то же время, при условии установления апелляционным судом нарушений допущенных при формировании незаконного состава комиссии, нарушении процедуры при рассмотрении дела и принятии решения, оспариваемое решение отменено частично, в отношении отдельных участников картельного соглашения. Мотивов принятия решения об освобождении от ответственности отдельных участников картеля апелляционным судом не приведено.

Суд апелляционной инстанции отклонил в качестве доказательства существования картеля обнаруженную антимонопольным органом при осмотре помещений, предметов и документов ООО "Швейное объединение "Оптима", приложения к этой переписке в виде различных таблиц. Выводы апелляционного суда о том, что электронная переписка не является доказательством наличия сговора не соответствуют положениям Закона о защите конкуренции и требуют дополнительного исследования.

Верховным Судом Российской Федерации в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16 марта 2016 года, указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств.

На основании статьи 39 Закона о защите конкуренции дела о нарушении антимонопольного законодательства рассматривает антимонопольный орган. Для рассмотрения таких дел антимонопольному органу Законом о защите конкуренции предоставлено право проводить проверки и запрашивать информацию. Полученная в результате этого информация на основании статьи 45.1 Закона о защите конкуренции является доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которые также оцениваются антимонопольным органом (в соответствии с частью 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции комиссия выступает от имени антимонопольного органа).

В связи с указанным, выводы апелляционного суда не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу, основаны на неправильном применении норм материального права, постановление апелляционного суда подлежит отмене.

Вместе с тем, решение суда первой инстанции также подлежит отмене.

Суд первой инстанции, соглашаясь с выводами антимонопольного органа о наличии доказательств подтверждающих заключение запрещенного соглашения о поддержании цен на торгах, не указал, тем не менее, на каких конкретно доказательствах, отраженных как в решении антимонопольного органа, так и имеющихся в деле основан этот вывод.

Суд первой инстанции, делая вывод о нарушении антимонопольного законодательства, в то же время, не устанавливает, наличие в действиях (бездействиях) каждого участника картельного соглашения события вмененного нарушения. Решение суда не содержит ссылки на доказательства, в силу которых суд пришел к выводу об участии каждого хозяйствующего субъекта в картельном соглашении. В связи с чем, не представляется возможным суду кассационной инстанции проверить как обоснованность выводов суда, так и возражения сторон об обратном, и установить какие именно доказательства положены в основу вывода об участии в отношении каждого участника картельного соглашения. Совокупности доказательств, собранных ФАС России, и представленных суду, в отношении каждого из участников, свидетельствующих об их участии в картельном соглашении надлежащая оценка не дана.

Указанные нарушения свидетельствуют о том, что судом первой инстанции спор по существу не рассмотрен, законность оспариваемого решения ФАС России по существу не проверена, поскольку суд первой инстанции вопреки требований статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не указал в решении на доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Следовательно, содержание решения не соответствует названным нормам, а само решение не может быть признано законным, обоснованным и мотивированным, как это предусмотрено частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем, подлежит отмене на основании части 3 статьи 288 названного Кодекса.

Несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам является в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения суда первой и постановления апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, кассационная инстанция считает, что судебные акты приняты при неполно выясненных фактических обстоятельствах дела, выводы судов, содержащиеся в решении, постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, что могло привести к принятию неправомерного судебного акта, в связи с чем, в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, они подлежат отмене.

Ввиду того, что для принятия законного и обоснованного решения требуется установление обстоятельств, исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, предусмотренные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, принятые судами по данному делу решение и постановление подлежат отмене, а дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду в соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, при рассмотрении настоящего спора, судам необходимо было установить все обстоятельства антимонопольного сговора участников аукционов, указанных в оспариваемом решении ФАС России, исследовать доказательства, полученные ФАС России в ходе плановых и внеплановых выездных проверок в отношении участников картельного соглашения, в их совокупности, определить сущность и направленность существовавшего сговора лиц, участвующих в торгах правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09 августа 2017 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2017 года по делу N А40-175855/16 в части прекращения производства по делу по требованиям ООО " АНТАНА", АО " Франт" оставить в силе. В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 09 августа 2017 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2017 года отменить, в указанной части дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суда города Москвы.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

Е.Е. Шевченко Е.А. Ананьина