Постановление Арбитражного суда Московского округа от 9 апреля 2018 г. N Ф05-2857/18 по делу N А40-58925/2017

г. Москва

09 апреля 2018 г.

Дело N А40-58925/17-94-549

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 апреля 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "Атлантика": Щербины М.Ю. (дов. от 30.03.2018 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Давыдова Е.О. (дов. N ИА/37100/17 от 02.06.2017 г.), Овсянниковой М.В. (дов. N ИА/70045 от 11.10.2017 г.), Вуколовой Н.В. (дов. N АГ/53629/17 от 04.08.2017 г.), Порошина А.Э. (дов. N ИА/31317/17 от 10.05.2017 г.);

от третьего лица Росрыболовства: Киселевой Л.В. (дов. N 2740-ИШ/У06 от 17.05.2016 г.);

рассмотрев 03 апреля 2018 г. в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2017 г.,

принятое судьями Мухиным С.М., Поповым В.И., Яковлевой Л.Г.,

по делу N А40-58925/17-94-549

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Атлантика" (693000, г. Южно-Сахалинск, ул. Комсомольская, д. 154)

к Федеральной антимонопольной службе (125993, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11)

о признании незаконным заключения,

третье лицо: Федеральное агентство по рыболовству,

УСТАНОВИЛ: 30 декабря 2016 г. Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС России, антимонопольный орган) подготовлено заключение о выявлении факта нахождения общества с ограниченной ответственностью "Атлантика" (далее - ООО "Атлантика", общество, заявитель) под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов N ЦА/92116/16.

Оспариваемое заключение подготовлено ФАС России на основании пункта 7 части 2 статьи 13 Федерального закона от 20 декабря 2004 г. N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" (далее - Закон о рыболовстве), согласно которому принудительное прекращение права на добычу (вылов) водных биоресурсов осуществляется в случаях, если лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права.

Считая свои права нарушенными, ООО "Атлантика" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительным указанного заключения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное агентство по рыболовству (далее - Росрыболовство).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 июля 2017 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2017 г. решение суда первой инстанции отменено, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе ФАС России просит об отмене постановления суда апелляционной инстанции, полагая, что оно принято при неправильном применении норм материального права.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ООО "Атлантика" против ее удовлетворения возражал. Представитель Росрыболовства с доводами кассационной жалобы согласился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены судебных актов.

Из пункта 40 статьи 6 Закона N 57-ФЗ следует, что добыча (вылов) водных биологических ресурсов относится к видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства.

В соответствии с частью 2 статьи 11 Закона о рыболовстве юридические лица, зарегистрированные в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 08 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и находящиеся под контролем иностранного инвестора, не вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, за исключением случая, предусмотренного частью 3 настоящей статьи.

Лица, указанные в части 2 настоящей статьи, вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов в случае, если контроль иностранного инвестора в отношении таких лиц установлен в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон N 57-ФЗ) (часть 3 статьи 11 Закона о рыболовстве).

Таким образом, единственным случаем, при котором лицу, находящемуся под контролем иностранного инвестора, предоставлено право в силу части 3 статьи 11 Закона о рыболовстве осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, является установление контроля иностранным инвестором над таким лицом в порядке, предусмотренном Законом N 57-ФЗ, то есть путем получения иностранным инвестором на Правительственной комиссии за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации предварительного согласования на совершение сделки, влекущей установление контроля над лицом, осуществляющим добычу (вылов) водных биоресурсов.

Согласно части 2 статьи 1 Закона о рыболовстве (в ред. Федерального закона от 04 ноября 2014 г. N 343-ФЗ) понятие "иностранный инвестор" используется в значении, указанном в части 2 статьи 3 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранный инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

Частью 2 статьи 3 Закона N 57-ФЗ предусмотрено, что в целях настоящего Федерального закона иностранными инвесторами признаются также граждане Российской Федерации, имеющие иное гражданство, и находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 03 июня 2016 г. N 502 утверждены Правила принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в случаях, указанных в пунктах 6 и 7 части 2 статьи 13 Федерального закона "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" (далее - Правила).

В силу пункта 2 Правил основанием для принудительного прекращения права на добычу является заключение Федеральной антимонопольной службы о выявлении факта установления над юридическим лицом, зарегистрированным в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов (далее - пользователь), контроля иностранного инвестора с нарушением требований Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" в случае, указанном в пункте 6 части 2 статьи 13 Федерального закона "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов", или заключение Федеральной антимонопольной службы о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения пользователем права на добычу (вылов) водных биоресурсов в случае, указанном в пункте 7 части 2 статьи 13 Федерального закона "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" (далее - заключение).

Согласно пунктам 6, 7 части 2 статьи 13 Закона о рыболовстве принудительное прекращение права на добычу (вылов) водных биоресурсов осуществляется в случае, если над лицом, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, установлен контроль иностранного инвестора с нарушением требований Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства"; лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права.

Пунктом 4 Правил предусмотрено, что принудительное прекращение права на добычу осуществляется Федеральным агентством по рыболовству, территориальным органом Федерального агентства по рыболовству или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в пределах их полномочий путем расторжения договора, предусмотренного статьей 33.1, 33.3, 33.3 или 33.4 Федерального закона "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов", заключенного с пользователем, в отношении которого поступило заключение (далее - договор), и (или) отмены решения о предоставлении водных биоресурсов в пользование, предусмотренного статьей 33.2 Федерального закона "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов", принятого в отношении пользователя, в отношении которого поступило заключение (далее - решение о предоставлении водных биоресурсов в пользование).

По смыслу приведенных норм заключение антимонопольной службы служит лишь основанием для принудительного прекращения права на добычу, которое осуществляется Федеральным агентством по рыболовству.

Заключение антимонопольного органа, по поводу которого возник спор, мотивировано тем, что по информации Федеральной службы безопасности Российской Федерации Дремлюга Дмитрий Владимирович, 1972 г.р., уроженец г. Одессы (Украина), помимо российского гражданства также имеет гражданство Украины, с декабря 2012 года постоянно проживает на территории иностранного государства и не является налоговым резидентом Российской Федерации.

Косвенный контроль над ООО "Атлантика", осуществляющим добычу (вылов) водных биологических ресурсов и имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, Дремлюгой Дмитрием Владимировичем, являющимся в понимании Закона N 57-ФЗ иностранным инвестором, установлен до получения ООО "Атлантика" права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов на основании соответствующих разрешений, выдаваемых ежегодно в рамках заключенных договоров о закреплении долей квоты добычи (вылова) водных биологических ресурсов.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из тех обстоятельств, что Дремлюга Д.В. является также гражданином иностранного государства (Украина).

Суд первой инстанции принял во внимание данные, представленные по линии Интерпола и направленные в адрес ФАС России письмом ФСБ России от 19 сентября 2016 г. N 9068-Кв.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции указал на отсутствие объективных доказательств, подтверждающих наличие у Дремлюги Д.В. украинского гражданства на момент принятия оспариваемого решения ФАС России от 30 декабря 2016 г., а также на момент заключения обществом договоров от 12 апреля 2010 г. N ФАР-АЭ-087, ФАР-АЭ-232, ФАР-АЭ-233.

Суд апелляционной инстанции принял во внимание ответ Руководителя Аппарата Администрации Президента Украины от 26 сентября 2017 г. N 03-01/1582, из которого следовало, что ходатайство Дремлюги Дмитрия Владимировича, 1972 года рождения, о выходе из гражданства Украины на рассмотрении Комиссии при Президенте Украины по вопросам гражданства было удовлетворено 22 декабря 1999 г. в установленном порядке.

При этом суд апелляционной инстанции не опроверг информацию, полученную в 2016 году по линии Интерпола, основанную на данных Государственной миграционной службы Украины, о том, что Дремлюга Дмитрий Владимирович, 17 сентября 1972 г.р., зарегистрирован по адресу: г. Одесса, ул. Генерала Петрова, 50, кв. 163. Фигурант документирован паспортом гражданина Украины КЕ16997, выданным 10 марта 1998 г. Малиновским РО ГУМВД Украины в Одесской области.

Суд апелляционной инстанции не принял во внимание, что для получения гражданства Российской Федерации Дремлюгой Дмитрием Владимировичем был представлен иной паспорт гражданина Украины XI-ЖД N 577032.

Принимая во внимание, что положениями Закона о рыболовстве закреплен запрет на добычу (вылов) водных биоресурсов российскими юридическими лицами, находящимися под контролем иностранного инвестора, суд кассационной инстанции полагает, что установление обстоятельств, связанных с наличием или отсутствием у Дремлюги Дмитрия Владимировича гражданства иностранного государства, имеет существенное значение для рассмотрения настоящего спора.

Кроме того, выводы судов относительно наличия или отсутствия гражданства Украины у Дремлюги Дмитрия Владимировича влияют на его права и обязанности.

Таким образом, приведенные выводы судов сделаны в отношении лица, не привлеченного к участию в деле, Дремлюги Дмитрия Владимировича.

В соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принятие судом решения, постановления о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, является основаниями для отмены решения, постановления арбитражного суда в любом случае.

На основании изложенного суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что исходя из предмета и оснований заявленных требований суды не выяснили обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем обжалуемые судебные акты не могут быть признаны законными и обоснованными.

Поскольку допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, определить круг лиц, участвующих в деле, рассмотреть вопрос о привлечении к участию в деле Дремлюги Д.В. в соответствующем процессуальном статусе, установить все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, дать оценку доказательствам, представленным лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, после чего принять решение в полном соответствии с нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2017 г., решение Арбитражного суда города Москвы от 19 июля 2017 г. по делу N А40-58925/17-94-549 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

В.В.Кузнецов Е.Е.Шевченко