Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 апреля 2018 г. N Ф05-3978/18 по делу N А40-35064/2017

город Москва

20 апреля 2018 г.

Дело N А40-35064/17-93-311

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 апреля 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "Фарм СКД": Марьиной Е.А. (дов. от 19.09.2017 г.);

от истца (заявителя) ОАО "Новофарм": Марьиной Е.А. (дов. от 19.09.2017 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Поленова А.В. (дов. N МО/65838/17 от 21.09.2017 г.), Головановой Т.А. (дов. N ИА/91107/17 от 25.12.2017 г.);

от третьего лица Фонда мониторинга государственных закупок и торгов имуществом "За честные закупки": не явились, извещены;

рассмотрев 17 апреля 2018 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Фарм СКД" и ОАО "Новофарм"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21 августа 2017 г.,

принятое судьей Поздняковым В.Д.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2017 г.,

принятое судьями Свиридовым В.А., Бекетовой И.В., Захаровым С.Л.,

по делу N А40-35064/17-93-311

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фарм СКД" (443052, г. Самара, пр. Кирова, д. 85) и открытого акционерного общества "Новофарм" (ОГРН 1036301400651; 446213, Самарская область, г. Новокуйбышевск, ул. Молодежная, д. 3)

к Федеральной антимонопольной службе (125993, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11)

о признании незаконными решения и предписания,

третье лицо: Фонд мониторинга государственных закупок и торгов имуществом "За честные закупки",

УСТАНОВИЛ: 16 сентября 2015 г. в Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России, антимонопольный орган) поступила жалоба Фонда мониторинга государственных закупок и торгов имуществом "За честные закупки" (далее - Фонд, третье лицо) о возможном наличии соглашения, направленного на ограничение и устранение конкуренции, в том числе со стороны общества с ограниченной ответственностью "Фарм СКД" (далее - ООО "Фарм СКД", заявитель) и открытого акционерного общества "Новофарм" (далее - ОАО "Новофарм", заявитель).

В результате проведенного ФАС России анализа экономического поведения хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки лекарственных препаратов, медицинских изделий, средств дезинфекции и лечебного питания для нужд медицинских учреждений системы здравоохранения Российской Федерации, выявлены признаки заключения хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения (далее - соглашение) с целью поддержания цен на торгах при участии в открытых аукционах в электронной форме.

В целях получения необходимой информации ФАС России проведена внеплановая выездная проверка ООО "Фарм СКД", по результатам которых обнаружены многочисленные документы, свидетельствующие об обмене информацией между ООО "Фарм СКД" и ОАО "Новофарм" в период подготовки и участия в открытых аукционах в электронной форме (далее - ОАЭФ) с целью поддержания цен на торгах и обеспечения победы определенного участника. Обмен информацией осуществлялся в форме письменной и электронной переписки.

Приказом ФАС России от 23 марта 2016 г. N 309/16 возбуждено дело N 1-11-50/00-22-16 по признакам нарушения ООО "Фарм СКД", ОАО "Новофарм", АО "Мединторг", ООО "СИМБИРСК ФАРМ" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

При рассмотрении дела N 1-11-50/00-22-16 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России установлено следующее.

1. Торги завершались с минимальным снижением начальной максимальной цены контракта (далее - НМЦК);

2. Ценовые предложения подавались одной организацией, вторая организация - участник, заявившаяся на проведение торгов, отказывалась от конкурентной борьбы.

3. Для подачи заявок, ценовых предложений организации постоянно использовали один IP-адрес.

В ходе рассмотрения дела и по результатам аналитического исследования ФАС России в совокупности выявлено 465 ОАЭФ, проведенных в 2013 - 2016 гг. с признаками антиконкурентного соглашения.

Так, на рабочих местах сотрудников ООО "Фарм СКД" были обнаружены документы ОАО "Новофарм", нахождение которых у конкурирующей организации возможно лишь в рамках реализации имеющейся договоренности (спецификация ОАО "Новофарм", адресованная главному врачу Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Самарской области "Тольяттинская клиническая больница N 1", акт приема-передачи банковской гарантии банка АКБ "Абсолют Банк" в адрес ОАО "Новофарм", таблицы учета аукционов, в которых принимало участие ООО "Фарм СКД" и ОАО "Новофарм".

Ряд файлов на служебных компьютерах ООО "Фарм СКД" содержит коммерческие предложения, заявки на участие в ОАЭФ, выполненных от имени ОАО "Новофарм".

В ходе изучения информации, представленной электронной торговой площадкой (далее - ЭТП), антимонопольным органом установлено, что ООО "Фарм СКД" и ОАО "Новофарм" осуществляли подачу заявок и ценовых предложений при участии в рассматриваемых аукционах с одного IP-адреса, используя IP-адреса: 83.242.246.154, 46.29.74.69, 46.0.195.243.

Согласно сведениям, полученным от ПАО "Мобильные ТелеСистемы", АО "ЭР-Телеком Холдинг", АО "Авантел", IP-адреса N 83.242.246.154, 46.29.74.69, 46.0.195.243 предоставлены ООО "Фарм СКД".

В результате анализа рассматриваемых аукционов установлено, что ООО "Фарм СКД", ОАО "Новофарм" совершали юридически значимые действия такие, как подача заявок, подача ценовых предложений и подписание контрактов, используя единую инфраструктуру, принадлежащую ООО "Фарм СКД".

Использование ООО "Фарм СКД" и ОАО "Новофарм" единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в ходе реализации предварительной договоренности.

По результатам осмотра свойств файлов заявок участников ОАЭФ (первые части заявок) установлены факты совпадений таких свойств файлов как имя учетной записи создавшей файл, имя учетной записи изменившей файл, размер файла, дата и время создания файла, дата и время изменения файла.

При сопоставлении информации, полученной от ЭТП, и выписок по расчетным счетам ООО "Фарм СКД" и ОАО "Новофарм" установлено, что в ряде случаев ОАО "Новофарм" перед направлением крупных сумм оператору торговой площадки для проведения операций по обеспечению участия в ОАЭФ получало эти денежные средства от ООО "Фарм СКД".

ФАС России также установлено, что 30 апреля 2013 г. ОАО "Новофарм" получило от ООО "Фарм СКД" 4 310 000 руб. по договору беспроцентного займа N 3 от 29 апреля 2013 г. Срок возврата составил 31 января 2013 г.

При этом срок возврата "займа" на момент его выдачи уже истек.

Далее, 06 мая 2013 г. ОАО "Новофарм" перечислило эту же сумму для проведения операции по обеспечению участия в открытом аукционе в электронной форме.

Во исполнение требований Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) по каждому из рассматриваемых аукционов, проводившихся в соответствии с указанным Федеральным законом, в документации об аукционе в разделе описание объекта закупки заказчиками представлены международные непатентованные наименования (далее - МНН) лекарственных средств и их технические характеристики.

Так, при наличии ряда различных торговых наименований лекарственных препаратов, которые могли быть поставлены по одному МНН по каждому из ОАЭФ, ООО "Фарм СКД" и ОАО "Новофарм" предлагались к поставке лекарственные препараты идентичных торговых наименований.

В рамках рассматриваемых аукционов на поставку лекарственных препаратов заказчиками устанавливались требования к поставке определенных позиций по препаратам с указанием только МНН. ООО "Фарм СКД" и ОАО "Новофарм" в составе первых частей заявок, направляемых на ЭТП, и в последующем к поставке предлагались лекарственные препараты по указанным позициям идентичных торговых наименований. В случаях проведения аукционов на поставку медицинских изделий, средств дезинфекции, лечебного питания, предлагаемые к поставке позиции также абсолютно идентичны (нет отличий ни по одной из 32 позиций).

В большинстве случаев при одновременном участии ООО "Фарм СКД" и ОАО "Новофарм" победителем становилось ООО "Фарм СКД", однако и в случае победы ОАО "Новофарм" данное общество приобретало необходимые для поставки в ходе исполнения контракта заказчику лекарственные средства у ООО "Фарм СКД", которое не подавало ценового предложения ниже, чем ОАО "Новофарм". Так как ООО "Фарм СКД" имело возможность поставить заказчику требуемые лекарственные средства самостоятельно и по более низкой цене (что впоследствии и сделало, только с передачей части прибыли выступившему в качестве посредника ОАО "Новофарм"), отказ его от подачи соответствующего ценового предложения может свидетельствовать только об имеющейся договоренности, поскольку подобные действия схожи с заранее оговоренными действиями в интересах друг друга по достижению единых целей.

На основании изложенного решением ФАС России от 26 декабря 2016 г. по делу N 1-11-50/00-22-16 ООО "Фарм СКД" и ОАО "Новофарм" признаны нарушившими подпункт 2 пункта 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении между хозяйствующими субъектами - конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах по поставке лекарственных средств для государственных и муниципальных нужд.

На основании данного решения заявителям выданы предписания ФАС России от 26 декабря 2016 г., которым заявителям предписывается: прекратить согласование совместного участия на торгах для государственных и муниципальных нужд с ОАО "Новофарм"; прекратить выработку и реализацию единой стратегии поведения с ОАО "Новофарм" во время участия в торгах; в течение 2017 года ежеквартально, в срок до 10 числа месяца, следующего за окончанием квартала направлять в ФАС России отчет об участии в процедурах определения поставщика для государственных и муниципальных нужд в виде направляемой по электронной почте таблицы с указанными в предписании столбцами и содержанием.

Считая свои права нарушенными, ООО "Фарм СКД" и ОАО "Новофарм" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения и предписания по делу от 26 декабря 2016 г. N 1-11-50/00-22-16.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Фонд мониторинга государственных закупок и торгов имуществом "За честные закупки".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21 августа 2017 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2017 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО "Фарм СКД" и ОАО "Новофарм" просят об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ООО "Фарм СКД" и ОАО "Новофарм" поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ФАС России против ее удовлетворения возражал.

Представитель третьего лица в заседание кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее, чем один год.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в частности, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу пункта 18 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно пункту 7 названной статьи конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Поскольку картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Таким образом, квалифицирующее значение для вмененного управлением нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин. При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности оспариваемых решения и предписания, поскольку ООО "Фарм СКД" и ОАО "Новофарм" заключили и участвовали в ограничивающем конкуренцию соглашении, которое привело к поддержанию цен при проведении открытых аукционов в электронной форме.

Отклоняя довод заявителей о том, что они составляли одну группу лиц, суды указали на следующие обстоятельства.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, учредителями ООО "Фарм СКД" являются Поникаров В.В., Кучер А.А., Литвишков Е.Б. Последний также является генеральным директором общества.

Исходя из сведений, полученных от ОАО "Новофарм", ИФНС по Самарской области и выписке из ЕГРЮЛ, ОАО "Новофарм" учреждено в мае 1999 года в результате приватизации государственного предприятия Самарской области "Новофарм". Начиная с 09 января 2003 г. в состав учредителей ОАО "Новофарм" вошло ООО "Фарм СКД". Согласно имеющимся на сайте www.e-disclosure.ru (Центр раскрытия корпоративной информации) отчетам эмитента ОАО "Новофарм" с 2013 по 2016 год доля участия ООО "Фарм СКД" в уставном капитале ОАО "Новофарм" составляет 24,99%, что также подтверждается представленным ООО "Фарм СКД" списком лиц, зарегистрированных в реестре владельцев ценных бумаг ОАО "Новофарм" от 01 ноября 2016 г.

Таким образом, Литвишков Е.Б. является учредителем и генеральным директором ООО "Фарм СКД". При этом ООО "Фарм СКД" принадлежит только 24,99% акций ОАО "Новофарм", в связи с чем данное общество не находится под контролем Литвишкова Е.Б.

Факт наличия в собственности заместителя директора ООО "Фарм СКД"Елизарова А.В. 13,5% акций ОАО "Новофарм" не имеет отношения к установлению контроля Литвишковым Е.Б. над ОАО "Новофарм".

Аналогично факт избрания Кильдишева В.Г. на должность по предложению ООО "Фарм СКД" не имеет юридического значения и принадлежащие Кильдишеву В.Г. акции ОАО "Новофарм" не могут на данном основании суммироваться с акциями, принадлежащими ООО "Фарм СКД" и А.В. Елизарову.

Таким образом, при осуществлении своей деятельности заявители должны были соблюдать требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что сделано не было.

Относительно довода о необходимости в минимальные сроки заключить контракт во избежание негативных последствий для потребителей лекарственных препаратов, а также для защиты собственных экономических интересов суды указали на недопустимость такого подхода.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судов, им дана надлежащая правовая оценка, с которой суд кассационной инстанции согласен.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене обжалуемых судебных актов.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21 августа 2017 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2017 г. по делу N А40-35064/17-93-311 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Фарм СКД" и ОАО "Новофарм" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

В.В.Кузнецов Е.Е.Шевченко