Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 мая 2018 г. N Ф05-13587/17 по делу N А40-71988/2017

город Москва

17 мая 2018 г.

Дело N А40-71988/17

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи - Мысака Н.Я.,

судей: Закутской С.А., Савиной О.Н.,

при участии в заседании:

от ООО "Партнерство" - Полторацкая О.Б. - дов. от 09.01.2017

от конкурсного управляющего ООО "ИТБ Финанс" - Асташкин А.Ф. - дов. от 20.12.2017

от АКБ "Инвестторгбанк" (ПАО) - Зурабян А.А. - дов. от 28.06.2017 N 716, Ровинский Ю.А. - дов. от 18.05.2017 N 592

от представителя участников ООО "ИТБ Финанс" - Зюбин П.Б. протокол от 02.06.2017, Лукьянова Е.Б. - дов. от 29.01.2018

от ООО "Парк-Сервис" - Кондратьев С.А. - дов. от 10.04.2018 N 04/2018

рассмотрев 11 мая 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу АКБ "Инвестторгбанк" (ПАО) на определение от 28.11.2017 Арбитражного суда города Москвы, вынесенное судьей Ивановым А.А., на постановление от 19.02.2018 Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Порывкиным П.А., Сафроновой М.С., Шведко О.И., о включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника требования ООО "Партнерство" в размере 68 213 132, 58 руб. основного долга, о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ИТБ Финанс"

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.06.2017 ООО "ИТБ Финанс" признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, в отношении должника открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим ООО "ИТБ Финанс" суд утвердил Бурыкина Илью Анатольевича.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.11.2017. оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2018, включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника ООО "ИТБ Финанс" требование ООО "Партнерство" в размере 68 213 132,58 руб. основного долга.

Не согласившись с принятыми судебными актами, АКБ "Инвестторгбанк" (ПАО) обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе во включении в реестр требований кредиторов должника требования ОООО "Партнерство" в размере 68 213 132,58 руб.

В обоснование кассационной жалобы АКБ "Инвестторгбанк" (ПАО) ссылается на нарушение судами норм материального и процессуального права, утверждая, что у должника отсутствует задолженность перед аффилированным кредитором, поскольку каждый договор с физическими лицами содержит п. 2.3, подтверждающий полную оплату обществом "ИТБ Финанс" задолженности по договору долевого участия, права из которого уступаются физическим лицам; о ничтожности соглашений о новации договоров долевого участия в строительстве в договоры займа, учитывая, что между сторонами отсутствует какое-либо денежное обязательство; суды не дали оценки доводам АКБ "Инвестторгбанк" (ПАО) об аффилированности должника и ООО "Партнерство" в отрыве от доводов о мнимости заключенных между ними сделок.

От ООО "Парнерство" поступил отзыв на кассационную жалобу, который приобщен к материалам дела в судебном заседании суда кассационной инстанции.

От арбитражного управляющего Бурыкина И.А. поступил отзыв на кассационную жалобу, который приобщен к материалам дела в судебном заседании суда кассационной инстанции.

В судебном заседании представитель АКБ "Инвестторгбанк" (ПАО) заявил ходатайство об отложении судебного заседания либо об объявлении перерыва в судебном заседании.

Судом кассационной инстанции на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отклонено данное ходатайство АКБ "Инвестторгбанк" (ПАО), в связи с его необоснованностью.

В судебном заседании представитель АКБ "Инвестторгбанк" (ПАО) поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель ООО "Партнерство" в отношении удовлетворения кассационной жалобы возражал.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Обращаясь в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями, заявитель указывал на то, что они основаны на неисполнении должником обязательств по договорам участия в долевом строительстве N 02/09-03/2016 от 09.09.2016, N 2/03-04/2015 от 03.04.2015, N 01/22-01/2016 от 22.01.2016, согласно которым ООО "Партнерство" обязалось построить многоквартирный жилой дом и передать ООО "ИТБ Финанс" объект долевого строительства, а последний обязался принять объект и оплатить его стоимость.

Общая задолженность должника перед кредитором по всем трем договорам долевого участия составила 65 565 250,13 руб.

Судами установлено, что впоследствии указанные задолженности новированы в заемные обязательства по соглашениям о новации N Н/02/09-03/2016 от 11.01.2017, N Н/2/03-04/2015 от 11.01.2017, N Н/01/22-01/2016 от 11.01.2017 соответственно.

Пунктами 2.3.1 соглашений о новации N Н/02/09-03/2016 от 11.01.2017, N Н/2/03-04/2015 от 11.01.2017, N Н/01/22-01/2016 от 11.01.2017 установлена ставка за пользование займом в размере десяти процентов.

В соответствии с представленными кредитором расчетами процентов за пользование займом сумма процентов по трем соглашениям о новации составила 2 647 882, 45 руб.

Кроме того, суды также учли, что в материалы дела представлены разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного жилого дома, что подтверждает фактическое выполнение ООО "Партнерство" обязательств по договорам участия в долевом строительстве N 02/09-03/2016 от 09.09.2016, N 2/03-04/2015 от 03.04.2015, N 01/22-01/2016 от 22.01.2016, тогда как доказательств встречного исполнения обязательств со стороны должника материалы дела не содержат.

Суды установили, что права на предметы долевого участия переданы физическим лицам, при этом последние произвели полную оплату приобретенных прав, что подтверждается банковской выпиской, представленной конкурсным управляющим.

Установив, что ООО "Партнерство" не получило встречного исполнения, исполнив при этом свои обязательства по договорам участия в долевом строительстве N 02/09-03/2016 от 09.09.2016, N 2/03-04/2015 от 03.04.2015, N 01/22-01/2016 от 22.01.2016, тогда как ООО "ИТБ Финанс" получило удовлетворение от конечных приобретателей: по договорам уступки права требования N 6-1-1-3/С от 08.02.2016 - Белорусовой Наталье Алексеевне, N 6-3-14-182/С от 28.08.2015 - Концевич Станиславу Игоревичу; N 6-3-14-183/С от 11.06.2015 - Климову Дмитрию Сергеевичу; N 6-3-15-187/С от 16.09.2015 - Фризен Владимиру Андреевичу; N 6-1-2-6/С от 30.03.2016 - Гавриш Евгении Родмировне, N 6-1-14-55/С от 20.07.2015 - Дубинярской Татьяне Алексеевне, не направив денежные средства на погашение задолженности перед ООО "Партнерство", суды пришли к выводу об обоснованности требования ООО "Партнерство" в размере 68 213 132,58 руб. основного долга.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд также указал на то, что в судебном заседании суда первой инстанции кредитором представлены надлежащие и достаточные доказательства обоснованности заявленного требования, при этом АКБ "Инвестторгбанк" (ПАО) в свою очередь доказательств в обоснование своей правовой позиции не привело.

Между тем судами не учтено следующее.

Согласно ч. 2 ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации независимо от доводов, содержащихся в кассационной жалобе, арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, не нарушены ли арбитражным судом первой и апелляционной инстанций нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебных актов арбитражных судов первой и апелляционной инстанций (ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрены безусловные основания для отмены решения суда первой и постановления суда апелляционной инстанций).

Согласно ч. 1 ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме (далее также - протокол).

Согласно ч. 5 ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации протокол может быть написан от руки или составлен с использованием технических средств. Протокол подписывается председательствующим в судебном заседании, секретарем судебного заседания или помощником судьи, который составлял протокол судебного заседания, не позднее следующего дня после дня окончания судебного заседания, а протокол о совершении отдельного процессуального действия - непосредственно после совершения отдельного процессуального действия.

Из материалов дела следует, что протокол судебного заседания, состоявшегося 03.11.2017 в суде первой инстанции, не подписан председательствующим - судьей Ивановым А.А. В данном убедились члены судебной коллегии суда кассационной инстанции (т. 4 л.д. 137).

Неподписание протокола судебного заседания лицами, указанными в части 5 части 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции оценивает как отсутствие в деле протокола судебного заседания, что в силу пункта 6 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является безусловным основанием для отмены принятых по делу решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции, с направлением дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Таким образом, судебные акты подлежат отмене по безусловному основанию.

Кроме того, конкурсный кредитор сообщал судам о том, что должник и ООО "Партнерство" являются аффилированными лицами, входят в состав группы лиц (ООО "Партнерство" до 2008 г. являлось 100% участником должника, нынешний 100% участник должника - Потемкина Е.А. является супругой бывшего участника, генерального директора и ликвидатора должника - Зюбина П.Б.), что не опровергалось должником и его кредитором.

Также конкурсный кредитор приводил доводы о том, что аффилированность кредитора и должника обуславливает заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка. Под условиями недоступными обычным участникам оборота понимается игнорирование ООО "Партнерство" существенных нарушений со стороны ООО "ИТБ Финанс". В отношениях с иными контрагентами при аналогичных нарушениях общество "Партнерство", вероятно, отказалось бы от договора и воспользовалось соответствующими средствами защиты, ссылаясь также на то, что схема взаимодействия застройщика и транзитной компании выглядит следующим образом. Застройщик заключает договор долевого участия на все (или большинство) квартир с транзитной компанией, а уже транзитная компания уступает права на отдельные квартиры физическим лицам. Конкурсный кредитор утверждал, что в настоящем деле именно по такому принципу и работали ООО "Партнерство" и должник, где застройщиком является ООО "Партнерство", а транзитной компанией - должник.

В рамках настоящего спора застройщик (ООО "Партнерство") заявляло о том, что подконтрольная транзитная компания (должник) не полностью оплатила задолженность по первоначальным договорам долевого участия, заключенным в отношении всех (или большинства) квартир. Впоследствии эта задолженность была новирована в займ.

Между тем, конкурсный кредитор приводил обоснованные сомнения о том, что должник не мог не оплатить первичные договоры долевого участия, поскольку такая неоплата привела бы к ничтожности договоров уступки с физическими лицами. И даже если исходить из наличия долга, то этот долг является внутригрупповым и сам по себе не должен учитываться в банкротстве.

Заявитель кассационной жалобы ссылался на то, что должник полностью рассчитался с ООО "Партнерство", так как каждый договор с физическими лицами содержит пункт 2.3, подтверждающий полную оплату обществом "ИТБ Финанс" задолженности по договору долевого участия, права из которого уступаются физическим лицам. Каждый из договоров, заключенных с физическими лицами был подписан всеми тремя сторонами: должником, ООО "Партнерство" и физическим лицом, таким образом, и должник, и аффилированный кредитор знали об этом условии и выразили свое согласие с ним.

Следовательно, в случае неоплаты должником задолженности по трем договорам, должник не вправе уступать свои права на квартиру в пользу физического лица (статья 11 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

Конкурсный кредитор также ссылался на то, что по той, причине, что большинство квартир было передано по актам приема-передачи после 10.01.2017, а выписки по счету должника представлены за период с 28.08.2015 по 10.01.2017, то основные расчеты между сторонами могли производиться после 10.01.2017, до указанной даты застройщик при наличии реальных хозяйственных связей расчеты производились, в том числе, иными способами (платежи по поручению кредитора в адрес третьих лиц, зачетом и т.д.), о чем имеются в деле доказательства (т. 1 л.д. 82-83). Однако, кредитор и конкурсный управляющий должника не устранили сомнения в добросовестности кредитора и должника.

В этой связи подлежал проверке вопрос об обоснованности включения в реестр новированного обязательства.

В том случае, если первоначальное обязательство между сторонами отсутствовало, стороны включили в соглашение о прекращении обязательств новацией несуществующее обязательство, что влечет недействительность такого соглашения (ст. 168, 414 ГК РФ), так как соглашение о новации возможно заключить лишь в отношении действующего обязательства.

Подлежит также проверке довод о том, что договоры долевого участия в строительстве являются мнимыми сделками (ст. 170 ГК РФ), поскольку их реальной целью являлось создание подконтрольной должнику задолженности.

Суды обеих инстанций дали оценку доводам АКБ "Инвестторгбанк" (ПАО) об аффилированности должника и ООО "Партнерство" в отрыве от доводов о мнимости заключенных между ними сделок.

Кроме того, суды не приняли во внимание, что на дату признания должника банкротом все договоры с ООО "ИТБ Финанс" действовали минимум один год. За это время должник оплатил в пользу общества "Партнерство" всего 5 726 340 руб. из 70 000 000 руб. Более того, в договорах отсутствует какой-либо график платежей. Единственное условие заключается в том, что участник долевого строительства ежемесячно вносит оплату вплоть до четвертого квартала 2016 года, без указания размера и сроков ее внесения.

При новом рассмотрении дела судам необходимо устранить допущенные нарушения норм материального и процессуального права, разрешить спор с учетом доводов и возражений участвующих в деле лиц, и принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 28 ноября 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2018 года по делу N А40-71988/17 отменить, обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Н.Я. Мысак

Судьи

С.А. Закутская О.Н. Савина