Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 мая 2018 г. N Ф05-1867/18 по делу N А40-93843/2017

город Москва

17 мая 2018 г.

Дело N А40-93843/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Дербенева А.А.

судей Анциферовой О.В., Гречишкина А.А.

при участии в заседании:

от заявителя - индивидуальный предприниматель Мотин Александр Владимирович, паспорт;

от ответчика - МИ ФНС России N 51 по г. Москве - Сырица Е.Ю., доверенность от 24.10.17; Широкова А.А., доверенность от 27.07.17; Сорокин Б.В., доверенность от 25.04.18,

от третьего лица - Департамента экономической политики и развития города Москвы - Борисова К.И., доверенность от 05.04.18,

рассмотрев 10 мая 2018 года в судебном заседании кассационные жалобы ИФНС России N 51 по г. Москве, Департамента экономической политики и развития г. Москвы

на решение от 11 сентября 2017 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Паршуковой О.Ю.

на постановление от 28 ноября 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Румянцевым П.В., Лепихиным Д.Е., Кочешковой М.В.

по заявлению ИП Мотина А.В.

к ИФНС России N 51 по г. Москве

третье лицо: Департамент экономической политики и развития г. Москвы

об обязании произвести действия

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Мотин Александр Владимирович (далее по тексту также - ИП Мотин А.В., индивидуальный предприниматель, налогоплательщик, заявитель) предъявил заявление в арбитражный суд к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 51 по г. Москве (далее по тексту также - Межрайонная ИФНС России N 51 по г. Москве, Инспекция, налоговый орган, ответчик) об обязании сторнировать торговый сбор, штрафы и пени в размере 73.471 руб. 75 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 сентября 2017 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2017 года, заявление удовлетворено частично; Межрайонная ИФНС России N 51 по г. Москве обязана сторнировать индивидуальному предпринимателю Мотину Александру Владимировичу торговый сбор в размере 56.700 руб., пеню в размере 2.771 руб. 75 коп.; в удовлетворении заявления в остальной части отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ответчик - Межрайонная ИФНС России N 51 по г. Москве обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 11 сентября 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2017 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Кроме того, не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Департамент экономической политики и развития города Москвы, привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора (далее по тексту также - Департамент, третье лицо), обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 11 сентября 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2017 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Как указывают заявители кассационных жалоб, выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также сделаны при неправильном применении норм права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции ответчик - Межрайонная ИФНС России N 51 по г. Москве и третье лицо - Департамент экономической политики и развития города Москвы в лице своих представителей настаивали на удовлетворении кассационных жалоб по основаниям, в них изложенным.

В судебном заседании суда кассационной инстанции заявитель - индивидуальный предприниматель Мотин Александр Владимирович возражал относительно удовлетворения кассационных жалоб, полагая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными; представлен отзыв на кассационные жалобы.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 12 марта 2018 года судебное заседание отложено на 10 апреля 2018 года.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 10 апреля 2018 года в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Гречишкина А.А. ввиду нахождения его в отпуске на судью Анциферову О.В.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 10 апреля 2018 года судебное заседание отложено на 10 мая 2018 года.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 10 мая 2018 года в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Матюшенковой Ю.Л. ввиду нахождения ее в отпуске на судью Гречишкина А.А.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении, постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, приходит к выводу о том, что судебные акты судов первой и апелляционной инстанций подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, ИП Мотиным А.В. были получены патенты на занятие медицинской деятельностью или фармацевтической деятельностью: 7729160006622 от 18.05.2016 с 01.06.2016 по 31.12.2016, 7729160008119 от 28.11.2016 с 01.01.2017 по 31.12.2017.

В связи с получением из Департамента экономической политики и развития города Москвы Акта от 13.10.2016 г. N 3179 о выявлении объекта обложения торгового сбора, в отношении которого, в налоговом органе не представлено уведомление, Заявитель поставлен Инспекцией на налоговый учет в качестве плательщика торгового сбора по объекту Аптека Эвалар.

Департаментом экономической политики и развития города Москвы был составлен Акт от 11.04.2017 г. N 10398 о выявлении объекта обложения торгового сбора, в отношении которого, в налоговом органе, не представлено уведомление по объекту Аптека.

В вышеуказанных актах Департамента в качестве вида торговой деятельности указана торговля через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов (за исключением объектов стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, являющиеся автозаправочными станциями).

На основании актов исчисленная сумма торгового сбора по каждому объекту обложения согласно статье 417 Налогового кодекса Российской Федерации составила 28 350 руб. за квартал.

Начисления торгового сбора в карточке расчетов с бюджетом отражены налоговым органом, на основании вышеуказанных Актов, вынесенных Департаментом экономической политики и развития города Москвы.

Не согласившись с выставленными налоговым органом в отношении заявителя торговым сбором и пеней, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящем заявлением.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, исходя из следующего.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 411 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что плательщиками торгового сбора признаются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие виды предпринимательской деятельности на территории муниципального образования (городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя), в отношении которых нормативным правовым актом этого муниципального образования (законам городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя) установлен указанный сбор, с использованием объектов движимого и (или) недвижимого имущества на территории этого муниципального образования (городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя).

От уплаты сбора по видам предпринимательской деятельности, в отношении которых нормативным правовым актом муниципального образования (законами городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя) установлен торговый сбор, освобождаются индивидуальные предприниматели, применяющие патентную систему налогообложения, и налогоплательщики, применяющие систему налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей (единый сельскохозяйственный налог), в отношении этих видов предпринимательской деятельности с использованием соответствующих объектов движимого или недвижимого имущества.

Согласно пункту 1 статьи 346.43 Налогового кодекса Российской Федерации патентная система налогообложения применяется индивидуальными предпринимателями наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Виды предпринимательской деятельности, в отношении которых применяется патентная система налогообложения, перечислены в пункте 2 данной статьи.

Так, в соответствии с подпунктом 38 пункта 2 статьи 346.43 Налогового кодекса Российской Федерации патентная система налогообложения применяется в отношении занятия медицинской деятельностью или фармацевтической деятельностью лицом, имеющим лицензию на указанные виды деятельности.

При этом согласно пункту 33 статьи 4 Федерального закона от 12 апреля 2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" к фармацевтической деятельности относится деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

В пункте 1 статьи 346.45 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что документом, удостоверяющим право на применение патентной системы налогообложения, является патент на осуществление одного из видов предпринимательской деятельности, в отношении которого законом субъекта Российской Федерации введена патентная система налогообложения. При этом индивидуальный предприниматель вправе получить несколько патентов.

В соответствии с п. 12 статьи 2 Федерального закона от 21 ноября 2011 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" фармацевтическая организация - юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, осуществляющее фармацевтическую деятельность (организация оптовой торговли лекарственными средствами, аптечная организация).

В целях настоящего Федерального закона к фармацевтическим организациям приравниваются индивидуальные предприниматели, осуществляющие фармацевтическую деятельность.

Следовательно, индивидуальные предприниматели, осуществляющие фармацевтическую деятельность, в целях применения законодательства являются фармацевтическими (аптечными) организациями.

Согласно действующему Приказу Минздравсоцразвития РФ от 27 июля 2010 N 553н "Об утверждении видов аптечных организаций" существуют следующие виды аптечных организаций: 1) аптека (готовых лекарственных форм; производственная; производственная с правом изготовления асептических лекарственных препаратов); 2) аптечный пункт; 3) аптечный киоск.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081 (ред. от 04.07.2017) "О лицензировании фармацевтической деятельности" (вместе с "Положением о лицензировании фармацевтической деятельности") установлено, что настоящее Положение устанавливает порядок лицензирования фармацевтической деятельности, осуществляемой юридическими лицами, включая организации оптовой торговли лекарственными средствами, аптечные организации, ветеринарные аптечные организации, а также медицинские организации и их обособленные подразделения (центры (отделения) общей врачебной (семейной) практики, амбулатории, фельдшерские и фельдшерско-акушерские пункты), расположенные в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации (далее соответственно - медицинские организации, обособленные подразделения медицинских организаций), ветеринарные организации, и индивидуальными предпринимателями.

В соответствии с Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", в пункте 7 ст. 55 указано, что "Аптечные организации, индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, наряду с лекарственными препаратами имеют право приобретать и продавать медицинские изделия, дезинфицирующие средства, предметы и средства личной гигиены, посуду для медицинских целей, предметы и средства, предназначенные для ухода за больными, новорожденными и детьми, не достигшими возраста трех лет, очковую оптику и средства ухода за ней, минеральные воды, продукты лечебного, детского и диетического питания, биологически активные добавки, парфюмерные и косметические средства, медицинские и санитарно-просветительные печатные издания, предназначенные для пропаганды здорового образа жизни".

Пунктом 33 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" предусмотрено, что фармацевтическая деятельность - это деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081 "О лицензировании фармацевтической деятельности" утверждено Положение о лицензировании фармацевтической деятельности, осуществляемой юридическими лицами, в том числе, аптечными организациями. В соответствии с пунктом 2 названного Положения фармацевтическая деятельность включает работы и услуги согласно установленному перечню (приложение к утвержденному Положению), в том числе хранение и перевозку лекарственных средств для медицинского применения и лекарственных препаратов для медицинского применения, розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения, отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения.

Учитывая приведенные нормы права и то, что заявителем в материалы дела представлен Патент на право применения патентной системы налогообложения N 7729160006622, выданный в отношении осуществляемого им вида предпринимательской деятельности "Занятие частной медицинской деятельностью или фармацевтической деятельностью лицом, имеющим лицензию на указанные виды деятельности" и Лицензия на осуществление фармацевтической деятельности от 10.11.2016, в соответствии с которой, осуществляется хранение лекарственных препаратов для медицинского применения, перевозка лекарственных препаратов для медицинского применения, розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения, отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговый орган незаконно отразил суммы торгового сбора, а также соответствующие им суммы пени в карточке расчета с бюджетом Заявителя, поскольку индивидуальный предприниматель, применял патентную систему налогообложения и соответственно, освобождается от уплаты торгового сбора, в порядке пункта 2 статьи 411 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

При этом суд апелляционной инстанции указал, что соглашается с выводом суда первой инстанции, что представленные в материалы дела лицензии на осуществление фармацевтической деятельности давали право Заявителю наряду с лекарственными препаратами приобретать и продавать медицинские изделия, дезинфицирующие средства, предметы и средства личной гигиены, посуду для медицинских целей, предметы и средства, предназначенные для ухода за больными, новорожденными и детьми, не достигшими возраста трех лет, очковую оптику и средства ухода за ней, минеральные воды, продукты лечебного, детского и диетического питания, биологически активные добавки, парфюмерные и косметические средства, медицинские и санитарно-просветительные печатные издания, предназначенные для пропаганды здорового образа жизни.

При этом судами не учтено следующее.

Выводы судов первой и апелляционной инстанции об освобождении индивидуального предпринимателя от уплаты торгового сбора при приобретении и продаже вышеперечисленных товаров помимо лекарственных препаратов основаны на толковании законов, не относящихся к законодательству Российской Федерации и законодательству субъекта Российской Федерации о налогах и сборах, определенным статьей 1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, согласно пункту 1 статьи 411 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками торгового сбора признаются, в частности, индивидуальные предприниматели, осуществляющие определенные виды предпринимательской деятельности на территории городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя, в отношении которых законами городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя установлен указанный сбор, с использованием объектов движимого и (или) недвижимого имущества на территории городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя.

На основании пункта 1 статьи 412 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения торговым сбором признается использование объекта движимого или недвижимого имущества для осуществления плательщиком торгового сбора вида предпринимательской деятельности, в отношении которого установлен торговый сбор, хотя бы один раз в течение квартала.

К видам предпринимательской деятельности, в отношении которых устанавливается торговый сбор, относится следующая торговая деятельность: торговля через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов (за исключением объектов стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, являющихся автозаправочными станциями); торговля через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы; торговля, осуществляемая путем отпуска товаров со склада (пункт 2 статьи 413 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с подпунктом 2 пункта 4 статьи 413 Налогового кодекса Российской Федерации торговлей в целях главы 33 Налогового кодекса Российской Федерации признается вид предпринимательской деятельности, связанный с розничной, мелкооптовой и оптовой куплей-продажей товаров, осуществляемый через объекты стационарной торговой сети, нестационарной торговой сети, а также через товарные склады.

Пунктом 2 статьи 411 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что от уплаты торгового сбора по видам предпринимательской деятельности, в отношении которых законами городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя установлен торговый сбор, освобождаются в том числе индивидуальные предприниматели, применяющие патентную систему налогообложения, в отношении этих видов предпринимательской деятельности с использованием соответствующих объектов движимого или недвижимого имущества.

Документом, удостоверяющим право на применение патентной системы налогообложения, является патент на осуществление одного из видов предпринимательской деятельности, в отношении которого законом субъекта Российской Федерации введена патентная система налогообложения (пункт 1 статьи 346.45 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с подпунктом 38 пункта 2 статьи 346.43 Налогового кодекса Российской Федерации патентная система налогообложения применяется в отношении занятия медицинской деятельностью или фармацевтической деятельностью лицом, имеющим лицензию на указанные виды деятельности.

Согласно пункту 33 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" к фармацевтической деятельности относится деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

На основании пункта 1 статьи 55 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" розничная торговля лекарственными препаратами может осуществляться, в частности, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Таким образом, индивидуальный предприниматель, осуществляющий предпринимательскую деятельность в сфере розничной реализации лекарственных препаратов через аптеки, т.е. занимающийся частной фармацевтической деятельностью, вправе применять патентную систему налогообложения в отношении данного вида предпринимательской деятельности.

При этом доходы, получаемые индивидуальным предпринимателем от осуществления розничной торговли через аптеки иными товарами, не относящимися к лекарственным препаратам, не подпадают под налогообложение в рамках патентной системы налогообложения по виду предпринимательской деятельности, указанному в подпункте 38 пункта 2 статьи 346.43 Налогового кодекса Российской Федерации. Указанные доходы подлежат налогообложению в рамках общего режима налогообложения или упрощенной системы налогообложения, системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности или патентной системы налогообложения при условии соблюдения требований, установленных главами 26.2, 26.3 и 26.5 Налогового кодекса Российской Федерации.

Так, в соответствии с подпунктом 45 пункта 2 статьи 346.43 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальный предприниматель вправе применять патентную систему налогообложения в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети с площадью торгового зала не более 50 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Если индивидуальный предприниматель получил патент на осуществление розничной торговли товарами, не относящимися к лекарственным препаратам, то использование объекта недвижимого имущества для осуществления такой торговли освобождается от уплаты торгового сбора на основании пункта 2 статьи 411 Налогового кодекса Российской Федерации.

В случае отсутствия у индивидуального предпринимателя патента на осуществление розничной торговли товарами, не относящимися к лекарственным препаратам, такой индивидуальный предприниматель при использовании им объекта недвижимого имущества для осуществления указанной торговли должен признаваться плательщиком торгового сбора.

Кроме того, судами не учтено, что в соответствии со статьей 416 Налогового кодекса Российской Федерации постановка на учет, снятие с учета организации или индивидуального предпринимателя в качестве плательщика сбора в налоговом органе осуществляются на основании соответствующего уведомления плательщика сбора, представляемого им в налоговый орган, либо на основании информации, представленной указанным в пункте 2 статьи 418 Налогового кодекса Российской Федерации уполномоченным органом в налоговый орган.

Исходя из пунктов 1, 2 статьи 418 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 4 Закона города Москвы от 17.12.2014 N 62 "О торговом сборе", постановления Правительства Москвы от 17.05.2011 N 210-ПП, в настоящее время эти функции возложены на Департамент экономической политики и развития города Москвы.

В соответствии с пунктом 4 статьи 418 Налогового кодекса Российской Федерации при выявлении объектов обложения сбором, в отношении которых в налоговый орган не представлено уведомление или в отношении которых в уведомлении указаны недостоверные сведения, уполномоченный орган в течение пяти дней составляет акт о выявлении нового объекта обложения сбором или акт о выявлении недостоверных сведений в отношении объекта обложения сбором и направляет указанную информацию в налоговый орган по форме (формату) и в установленном порядке.

Акты, указанные в пункте 4 статьи 418 Налогового кодекса Российской Федерации, могут быть обжалованы плательщиком сбора в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. В случае отмены соответствующего акта сведения об этом направляются уполномоченным органом в налоговый орган в предусмотренном порядке.

Фактические обстоятельства дела, связанные с обжалованием индивидуальным предпринимателем соответствующего акта Департамента, судами не устанавливались.

На основании изложенного, кассационная коллегия считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций в обжалуемых решении, постановлении не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также сделаны при неправильном применении норм права, что в соответствии с частями 1, 2, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могло привести к принятию неправильного решения, постановления и является основанием для отмены судебного акта.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании не полного и не всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, суд кассационной инстанции лишен возможности принять новый судебный акт. Допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции.

На основании изложенного, кассационная коллегия, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить настоящее дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований норм арбитражного процессуального закона, определить применимое к настоящему спору право, после чего разрешить спор с применением норм права, регулирующих правоотношения сторон, исходя из предмета и оснований заявленных требований.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11 сентября 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2017 года по делу N А40-93843/2017,- отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

А.А. Дербенев

Судьи

О.В. Анциферова А.А. Гречишкин