Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24 мая 2018 г. N Ф05-4707/18 по делу N А40-45647/2017

г. Москва

24 мая 2018 г.

Дело N А40-45647/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 мая 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Холодковой Ю.Е.,

судей Тарасова Н.Н., Закутской С.А.

при участии в судебном заседании:

от ЗАО "Промгидрострой" - представитель Гусев Е.П., доверенность от 07.11.2017 года

от ООО "Регион 28" - представитель Гусев Е.П., доверенность от 21.08.2017 года

от ЗАО "СтройСервисРемонт" - представитель Грикова М.Ю., доверенность от 01.12.2016 года

от ФНС - представитель Шишков А.В., доверенность от 08.11.2016 года

рассмотрев 15.05.2018 - 17.05.2018 в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Промгидрострой"

на определение от 18 декабря 2017 года

Арбитражного суда города Москвы

на постановление от 22 февраля 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Промгидрострой" о включении требования в реестр требований кредиторов,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.07.2017 в отношении должника ЗАО "СтройСервисРемонт" введена процедура наблюдения.

Определением суда от 18.12.2017 было отказано в удовлетворении заявления ООО "Промгидрострой" о включении в реестр требований кредиторов должника требований в размере 18 399 680,77 руб.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2018 указанное определение оставлено без изменения.

Не согласившись с определением и постановлением суда апелляционной инстанции, ООО "Промгидрострой" обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, и просил удовлетворить кассационную жалобу, отменить определение и постановление, направить дело в Арбитражный суд города Москвы для нового рассмотрения.

Заявитель в кассационной жалобе указывает на неправильное применение судом норм материального и процессуального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения данного дела, выводы, содержащиеся в оспариваемом судебном акте арбитражного суда апелляционной инстанции, не соответствуют обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам.

В заседании суда кассационной инстанции заявитель и ООО "Регион 28" поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель ФНС в лице УФНС по г. Москве возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Представитель ЗАО "ССР" поддержало доводы кассационной жалобы.

В соответствии со ст. 279 АПК РФ судом приобщены к материалам дела отзывы ООО "Регион 28" от 13 апреля 2018 года и УФНС по г. Москве.

Отзыв ООО "Регион 28" от 14 мая 2018 года возвращен заявителю, ввиду отсутствия доказательств заблаговременного направления иным лицам, участвующим в деле.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что, в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в их отсутствие.

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 10.35 18 мая 2018 года.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция не находит оснований для отмены определения и постановления, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, что согласно договору займа N 2/2-М-58-2010 от 05.05.2010 года ООО "Промгидрострой" предоставил ЗАО "СтройСервисРемонт" заем с процентной ставкой в размере 9% в размере 15 500 000 рублей.

Согласно дополнительного соглашения N 2 от 29.03.2012 процентная ставка уменьшена до 1,5% годовых. Указанный займ не был возвращен в срок и ООО "Промгидрострой" обратился к ЗАО "СтройСервисРемонт" с претензией о возврате займов.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Промгидрострой" с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "СтройСервисРемонт" на общую сумму 18399680,77 рублей.

Отказывая в удовлетворении заявления, суды обоснованно руководствовались нормами законодательства о банкротстве, согласно которым к числу конкурсных кредиторов не могут быть отнесены участники, предъявляющие к должнику требования из обязательств, вытекающих из факта участия (абзац 8 статьи 2 Закона о банкротстве).

В соответствии с ч. 1 ст. 223 АПК РФ и ст. 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства), в том числе Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)".

В силу п. 6 ст. 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

Согласно статьям 71, 100 Закона о банкротстве требования кредиторов вне зависимости от того, заявлены по ним возражения или нет, могут быть включены в реестр требований кредиторов только на основании определения суда после проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов.

В п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным, при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (ч. 3 ст. 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Так, в силу п. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суды обоснованно учли позицию Верховного суда РФ, изложенную в Определении Верховного Суда РФ от 06.07.2017 N 308-ЭС17-1556(2) по делу N А32-19056/2014, разъясняющую в том числе особенности бремени доказывания по схожим спорам.

Так, при предоставлении заинтересованным лицом доказательств, указывающих на корпоративный характер заявленного участником требования, на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего довода путем доказывания гражданско-правовой природы обязательства. В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы выбора конструкции займа, привлечения займа именно от аффилированного лица, предоставления финансирования на нерыночных условиях и т.д.

Соответствующие возражения в суде первой инстанции заявлялись уполномоченным органом и отражены в отзыве на заявление.

Доказательств опровержения данного довода кредитором не представлялось.

Кроме того, судами отмечено, что в течение 6 лет ЗАО "СтройСервисРемонт" пользовалось займами, не возвращая их и не перечисляя проценты за пользование займами. При этом установленные проценты по договору займа в размере 1, 5% существенно ниже ставки рефинансирования ЦБ РФ, которая в период пользования займом составляла от 14 до 18% годовых.

В связи с чем, суды обоснованно сделали вывод, что ООО "Промгидрострой" предоставило ЗАО "СтройСервисРемонт" займ на нерыночных условиях по причине аффилированной зависимости между организациями.

Судами обоснованно учтены результаты налогового контроля должника - ЗАО "ССР", изложенные в решении от 07.02.2017 года N 21/78 и сделаны выводы о транзитном движении денежных средств, оформленное договорами займа.

Согласно общедоступным сведениям картотеки арбитражных дел, данное решение налогового органа признано законным решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2017 года, оставленным без изменения Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 15.02.2018 года, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25 апреля 2018 года по делу N А40-143759/2017.

В ходе проведенных контрольных мероприятий ИФНС России по г. Москве была получена выписка по расчетному счету ЗАО "ССР" в ОАО "Азиатско-Тихоокеанский банк". Согласно выписки по счету 06.05.2010 по договору займа N 2/2-М-58-2010 от 05.05.2010 поступили денежные средства в размере 15 500 000,00 руб., которые были направлены на приобретение векселей ООО "Элторг", п/п 2332 от 07.05.2010 на сумму 5 000 000,00 руб. п/п 2380 от 11.05.2010 на сумму 7 000 000,00 руб. п/п 2431 от 12.05.2010 на сумму 6 000 000,00 руб.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ генеральным директором и единственным учредителем ООО "Элторг" ИНН 7708707311 является Шмыкова Виктория Викторовна ИНН 741806329140. Также Шмыкова Виктория Викторовна является генеральным директором в 14 юридических лицах и учредителем в 15 юридических лицах. Адрес регистрации ООО "Элторг" г. Москва, пер. Луков, д. 4, оф. 8 является адресом массовой регистрации. Основным видом деятельности ООО "Элторг" согласно сведениям из ЕГРЮЛ является 51.70 Прочая оптовая торговля.

Согласно сведений из ЕГРЮЛ ООО "Элторг" прекратило деятельность 10.03.2011 путем реорганизации в форме слияния с ООО "Кондор".

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ ООО "Кондор" имеет признаки однодневки. Генеральный директор ООО "Кондор" Тарасова Наталья Александровна является руководителем еще 142 организаций. Адрес места регистрации ООО "Кондор" Хабаровский край, г. Комсомольск-на-Амуре, ул. Пермская, д. 2 является адресом массовой регистрации.

Налоговым органом также установлено, что ООО "Красэнергострой", ООО "Континент", ООО "Сибэнергоресурс", ООО "Промгидрострой", ООО "Регион 28", ООО "СМП Богучангэсстрой", а также иные компании, в том числе ЗАО "СтройСервисРемонт" входят в группу компаний, которые на территории г. Москвы фактически располагаются по адресу: г. Москва, Вишняковский пер., д. 10, стр. 1 и управляются рядом физических лиц, обладающих между собой родственными связями.

Инспекцией были установлены следующие обстоятельства, учтенные судами: руководителем отдела бухгалтерии должника являлась Евдокимова Ольга Геннадьевна, которая также является акционером ЗАО "СтройСервисРемонт" с долей в размере 51 % уставного капитала Общества.

Более того, согласно выписке из ЕГРЮЛ, руководителем кредитора является Евдокимова О.Г., а учредителем Кузнецова Н.Л. и Евдокимова О.Г.

Суды всесторонне в соответствии со ст. 71 АПК РФ оценили все представленные доказательства и пришли к обоснованному выводу, что поступившие от ООО "Промгидрострой" заемные средства были израсходованы на приобретение векселей ООО "Элторг", что противоречит основному виду деятельности должника - строительство жилых и нежилых зданий.

Учтено также, что инспекцией были запрошены выписки по счетам ООО "Элторг" и ООО "Астарта" в ПАО Банк ВТБ-24.

Согласно выписке из ПАО "ВТБ-24", на счет ООО "Элторг" от ЗАО "СтройСервисРемонт" поступили денежные средства за векселя в общем размере 112 527 892 руб. 42 коп. Согласно выписке из ПАО "ВТБ-24" со счета ООО "Элторг" на счет ООО "Красэнергострой" перечислены денежные средства за векселя в общем размере 50 700 000 руб. Согласно выписке из ПАО "ВТБ-24", со счета ООО "Элторг" на счет ЗАО "Сибэнергоресурс" перечислены денежные средства за векселя в общем размере 20 750 000 руб. Согласно выписке из ПАО "ВТБ-24", со счета ООО "Элторг" на счет ООО "СМП Богучангэсстрой" перечислены денежные средства за векселя в общем размере 14 600 000 руб.

В результате, денежные средства, поступившие на расчетный счет ЗАО "СтройСервисРемонт" по договорам займа от ООО "Промгидрострой" в размере 15 500 000,00 руб. через счета ООО "Элторг" вернулись на счета группы компаний.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу, что оплата ЗАО "СтройСервисРемонт" за векселя ООО "Элторг" на заемные средства, поступившие от ООО "Промгидрострой" представляет собой транзитное движение денежных средств по счетам должника с последующим возвратом на счета группы компаний.

Приобретая векселя ЗАО "СтройСервисРемонт" не получено реального актива, который можно включить в конкурсную массу. Следовательно, предоставление заемных средств ЗАО "СтройСервисРемонт" от аффилированных лиц, направлено исключительно на создание искусственной кредиторской задолженности, включение которой в реестр требований кредиторов обеспечит подконтрольное прохождение процедуры банкротства (более 50% голосов) и распределение конкурсной массы должника в пользу аффилированных компаний.

Согласно п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом.

Судебная коллегия кассационной инстанции соглашается с выводом судов, что транзитное движение денежных средств, оформленное договорами займа, может представлять собой сделку, совершенную лишь для вида, либо для прикрытия другой сделки без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, с целью введения в заблуждение окружающих относительно характера возникших между сторонами правоотношений.

Оформленное договорами займа транзитное перечисление денежных средств в случае, если оно не связано с реальным несением кредитором расходов (например, при получении кредитором переданных в заем денежных средств по договорам займа при отсутствии доказательств исполнения обязанности по возврату займа), может свидетельствовать о формальном характере перечислений, имеющих своей исключительной целью установление доминирующего контроля над процедурой банкротства должника.

Судами обоснованно учтена позиция Верховного суда РФ, изложенная в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, согласно которой доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической.

Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности. О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

При представлении доказательств аффилированности должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившем о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства.

Судами обоснованно сделан вывод, что кредитором же не раскрыты экономические мотивы выдачи займов, проценты по которым существенно ниже рыночной ставки процентов по кредитам.

Создавая видимость наличия неисполненных обязательств по договорам займа, участники сделки имели намерение увеличить кредиторскую задолженность должника, причинив ущерб другим кредиторам, то есть действовали в нарушение правил ст. 10 ГК РФ.

В связи с изложенным, учитывая наличие в действиях кредитора и должника признаков злоупотребления правом, отсутствие при заключении договора цели создать реальные правовые последствия, вытекающие из заемных отношений, согласованность действий и решений, на основании Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ суды обоснованно отказали в удовлетворении заявления кредитора - ООО "Промгидрострой".

Все доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, судом кассационной инстанции отклоняются, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права и сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств.

Суд кассационной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судами установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оснований для переоценки доказательств и сделаны на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется (ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся в силу ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции являются законными, отмене не подлежат.

руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 18 декабря 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2018 года по делу N А40-45647/17 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Ю.Е. Холодкова

Судьи

С.А. Закутская Н.Н. Тарасов