Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 мая 2018 г. N Ф05-3354/18 по делу N А40-142271/2017

г. Москва

25 мая 2018 г.

Дело N А40-142271/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 мая 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей: Ананьиной Е.А., Каменской О.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью "ИмпериумЛегис" - извещено, представитель не явился;

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - извещено, представитель не явился;

от третьего лица: Федерального государственного казенного учреждения "Администрация Севморпути" - Кузнецов С.Н., по доверенности от 09 декабря 2017 года;

рассмотрев 21 мая 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИмпериумЛегис"

на решение от 12 октября 2017 года,

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Махлаевой Т.И.

на постановление от 29 декабря 2017 года,

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Каменецким Д.В., Свиридовым В.А., Чеботаревой И.А.,

по делу N А40-142271/17,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ИмпериумЛегис"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третье лицо: Федеральное государственное казенное учреждение "Администрация Севморпути"

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

ООО "ИмпериумЛегис" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным п. 1, 2, 4 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве ( Московское УФАС России, антимонопольный орган) от 12 июля 2017 годапо делу N 2-57-7959/77-17 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 октября 2017 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2017 года, отказано в удовлетворении заявленных требований.

ООО "ИмпериумЛегис", не согласившись с выводами суда первой инстанции и апелляционного суда, настаивает на отмене состоявшихся по делу судебных актов в связи с неправильным применением норм материального права, а именно статей 28, 40, 31, 50 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", не учтены разъяснения Минэкономразвития России от 31 января 2014 года N ОГ-Д28-834, от 19 февраля 2015 года N Д28и-286, Письма Минфина России от 09 июня 2017 года N 24-03-08/36084. По мнению заявителя кассационной жалобы, выводы судов о том, что решение антимонопольного органа законно постольку поскольку положения пункта 9 Технического задания и пункта 6.13 проекта контракта соответствуют положениям Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" противоречат закону. Включение в конкурсную документацию положений не соответствующих требованиям статей 38. 40 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", является само по себе действиями заказчика, ограничивающими конкуренция т.е. нарушающими требования пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, а следовательно положения пункта 9 Технического задания и пункта 6.1 проекта контратак не соответствуют положениям подпункта 1 пункта 1 статьи 50 названного закона (что и было предметом жалобы в УФАС г. Москвы).

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы и требования кассационной жалобы.

Представитель антимонопольного органа, в судебном заседании и представленном отзыве, возражая против удовлетворения кассационной жалобы указал на законность и обоснованность судебного акта и отсутствие оснований к отмене.

Арбитражный суд Московского округа, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, принятых арбитражными судами, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы, находит судебные акты подлежащими отмене.

Из установленных судами фактических обстоятельств по делу усматривается, что Заказчиком объявлено о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на оказание услуг в области государственных закупок и снабжения ФГКУ "Администрация Севморпути" (реестровый номер закупки 0873100004917000006).

Заказчиком разработана и утверждена конкурсная документация, согласно пункту 3 Технического задания которой услуги оказываются согласно Номенклатуре услуг, закрепленной в таблице 1 (пункт 14 Технического задания) в отношении закупок, проводимых путем открытого конкурса, аукциона в электронной форме, запроса котировок, закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), запроса предложений; в силу пункта 9 упомянутого Технического задания заказчик наделяет специалиста (ов) исполнителя полномочиями контрактного управляющего путем издания соответствующего приказа (распоряжения), а в пункте 6.13 проекта государственного контракта указано на отнесение административной ответственности, связанной с исполнением условий контракта, в части ответственности контрактного управляющего на исполнителя по контракту.

Не согласившись с приведенными положениями конкурсной документации, а также ссылаясь на несоответствие выбранного заказчиком кода ОКПД2 предмету контракта и отсутствие в упомянутой документации объема подлежащих оказанию услуг, полагая такое формирование закупочной документации нарушающим требования действующего законодательства о контрактной системе закупок и влекущим ограничение количества потенциальных участников закупки, заявитель обратился с жалобой в антимонопольный орган.

По результатам рассмотрения поступившей в адрес Московского УФАС России жалобы ООО "ИмпериумЛегис" на действия государственного заказчика - ФГКУ "Администрация Севморпути" (Заказчик) по формированию конкурсной документации с нарушением требований действующего законодательства Российской Федерации о контрактной системе закупок, способным ввести в заблуждение потенциальных участников закупки и, как следствие, ограничить их количество, принято решение от 12 июля 2017 года по делу N 2-57-7959/77-17 о нарушении законодательства об осуществлении закупок отказал в ее удовлетворении, не усмотрев в действиях Заказчика нарушений требований Закона о контрактной системе в сфере закупок.

Полагая, что решение антимонопольного органа не основано на законе и принято без достаточных на то оснований ООО "ИмпериумЛегис" обратилось в суд с настоящими требованиями.

Суд первой инстанции, при повторном рассмотрении апелляционный суд, проверив законность оспариваемого решения антимонопольной службы пришли к выводу о том, что решение антимонопольного органа законно постольку поскольку положения пункта 9 Технического задания и пункта 6.13 проекта контракта соответствуют положениям Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", соответственно решение антимонопольного органа законно.

При этом суды исходили из буквального прочтения нормы части 1 статьи 40 Закона о контрактной системе, из которой следует необходимость отбора заказчиком специализированной организации путем проведения конкурса или аукциона. Однако, в выборе предмета закупки (непосредственных услуг, подлежащих оказанию, а также способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчик не ограничен, о чем свидетельствует отсутствие в упомянутой норме права словосочетаний "исключительно для разработки" или "только для разработки". Также судами учтено наличие в части 1 указанной статьи словосочетаний "в том числе для разработки", "иных функций, связанных с обеспечением проведения определения поставщика (подрядчика, исполнителя)", из которых, по мнению судов следует вывод, что перечень подлежащих оказанию услуг, равно как и выбор способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) являются исключительно субъективным усмотрением заказчика, разрешающего указанный вопрос в зависимости от собственных потребностей.

Выводы судов ошибочны, основаны на неправильном применении норм материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Согласно пункту 5 статьи 3 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" государственный заказчик - государственный орган (в том числе орган государственной власти), Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", орган управления государственным внебюджетным фондом либо государственное казенное учреждение, действующие от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и осуществляющие закупки.

В силу положений части 1 статьи 40 Закона о контрактной системе специализированная организация является юридическим лицом, выполняющим отдельные функции по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса или аукциона, в том числе для разработки конкурсной документации, документации об аукционе, размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса или электронного аукциона, направления приглашений принять участие в закрытом конкурсе, закрытом конкурсе с ограниченным участием, закрытом двухэтапном конкурсе или в закрытом аукционе, выполнения иных функций, связанных с обеспечением проведения определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с частью 2 статьи 38 Закона о контрактной системе в случае, если совокупный годовой объем закупок заказчика в соответствии с планом-графиком не превышает сто миллионов рублей и у заказчика отсутствует контрактная служба, заказчик назначает должностное лицо, ответственное за осуществление закупки или нескольких закупок, включая исполнение каждого контракта (далее - контрактный управляющий).

В соответствии с частью 2 приведенной статьи закона в случае, если совокупный годовой объем закупок заказчика не превышает сто миллионов рублей и у заказчика отсутствует контрактная служба, заказчик назначает должностное лицо, ответственное за осуществление закупки или нескольких закупок, включая исполнение каждого контракта (далее - контрактный управляющий).

Исходя из части 3 статьи 38 Закона о контрактной системе в сфере закупок контрактная служба действует в соответствии с положением (регламентом) разработанным и утвержденным на основании типового положения (регламента), утвержденного федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок.

Положениями части 6 статьи 38 Закона о контрактной системе предусмотрено, что работники контрактной службы, контрактный управляющий должны иметь высшее образование или дополнительное профессиональное образование в сфере закупок.

Исходя из совокупности указанных норм, следует, что, контрактным управляющим, работником контрактной службы может являться только работник заказчика, что подтверждается правовой позицией Министерства экономического развития Российской Федерации ( письмо от 10 ноября 2016 г. N Д28и-2996), в силу которого "контрактным управляющим может быть только работник заказчика", Министерства Финансов Российской Федерации ( письмо от 7 ноября 2017 г. N 24-01-09/73185), где также указано, что "Общие требования к контрактной службе и контрактному управляющему определяются на основании положений статьи 38 Закона о контрактной системе, а также Типового положения (регламента) о контрактной службе, утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 29 октября 2013 года N 631.

Исходя из пункта 3 Технического задания услуги оказываются согласно номенклатуре услуг, закрепленной в таблице 1 (пункт 14 Технического задания) в отношении закупок, проводимых путем открытого конкурса, аукциона в электронной форме, запроса котировок, закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), запроса предложений.

Как следует из Технического Задания на оказание услуг в области государственных закупок и снабжения для нужд ФГКУ "Администрация Севморпути" в 2017 году - пункты 4,5 Исполнитель закрепляет за Заказчиком не менее одного специалиста путем издания соответствующего приказа (распоряжения).

Заказчик наделяет специалиста(ов) Исполнителя полномочиями Контрактного управляющего путем издания соответствующего приказа (распоряжения).

Согласно Перечню (номенклатуры) услуг: пункт 1.3.8 Организация процедуры подписания контракта с поставщиками (подрядчиками, исполнителями). При этом Заказчик вправе путем составления соответствующей доверенности наделить специалиста Исполнителя, закрепленного за Заказчиком полномочиями по подписанию контракта(ов) с поставщиком(ами) (подрядчиком(ами), исполнителем(ями).

При этом, как следует из текста конкурсной документации "Государственный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации государственным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд (пункт 8 статьи 3 Закона о контрактной системе)

В соответствии с Техническим Заданием, Объектом закупки является оказание на абонентской основе, за вознаграждение услуг в области государственных закупок и снабжения для нужд ФГКУ "Администрация Севморпути" в 2017 году.

Таким образом, включено в Техническое Задание условие о наделении специалиста Исполнителя, закрепленного за Заказчиком полномочиями по подписанию контракта(ов) с поставщиком(ами) (подрядчиком(ами), исполнителем(ями).

В то же время, как Законом о контрактной системе в сфере закупок, так и Бюджетным Кодексом РФ в части возможности совершения действий по целевому использованию денежных средств государственным заказчиком, каковым сторонняя организация, хотя и наделенная на производство данных действий, доверенностью, не является.

Кроме того, для осуществления деятельности контрактного управляющего ведомственным приказом заказчика вносятся изменения в должностной регламент, трудовой договор контрактного управляющего в установленном порядке по решению руководителя заказчика, поскольку в соответствии со статьей 22 ТК РФ работодатель имеет право, в том числе, заключать, изменять и расторгать трудовые договоры с работниками в порядке и на условиях, которые установлены ТК РФ, иными федеральными законами.

Таким образом, вопреки выводам, как антимонопольного органа, так и судов по настоящему делу, контрактным управляющим может быть только работник заказчика.

Включение в конкурсную документацию положений не соответствующих требованиям статей 38, 40 Федерального закона от 05 апреля 2013 год N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", является само по себе действиями заказчика, ограничивающими конкуренция т.е. нарушающими требования пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, а следовательно, положения пункта 9 Технического задания и пункта 6.1 проекта контракта не соответствуют положениям подпункта 1 пункта 1 статьи 50 названного закона (что и было предметом жалобы в УФАС г. Москвы), постольку поскольку не соответствуют требованиям статьи 33 закона.

Судами первой и апелляционной инстанции были не применены, а также не правильно применены нормы статей 28, 40, 31, 38, 50 Федерального закона от 05 апреля 2013 год N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", не учтены разъяснения Минэкономразвития России от 31 января 2014 года N ОГ-Д28-834, от 19 февраля 2015 года N Д28и-286, Письма Минфина России от 09 июня 2017 года N 24-03-08/36084 о применении Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", что привело к принятию неправильного решения о соответствии закону оспариваемого решения антимонопольного органа.

В силу статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения или действия (бездействия) незаконным являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, действием или бездействием гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела установлены судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования доказательств, а ошибочность выводов судебных инстанций связаны с неправильным применением норм материального права, суд кассационной инстанции с учетом предоставленных пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полномочий считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12 октября 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2017 года по делу N А40-142271/2017 отменить. Признать недействительными пункты 1,2,4 решения Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 12 июля 2017 года по делу N2-57-7959/77-17.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

О.В. Каменская Е.А. Ананьина