Постановление Арбитражного суда Московского округа от 1 июня 2018 г. N Ф05-7699/18 по делу N А40-197061/2017

г. Москва

1 июня 2018 г.

Дело N А40-197061/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июня 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующей судьи Каменской О.В.

судей: Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.

при участии:

от заявителя: Конюшкевич Л.Ю. по дов. от 10.11.2017;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен;

рассмотрев 31 мая 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу ПАО "Мосэнергосбыт"

на решение от 20.11.2017

Арбитражный суд города Москвы,

принятое судьей Кастальской М. Н.,

на постановление от 19.02.2018

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Пронниковой Е. В., Каменецким Д. В., Бекетовой И. В.,

по делу N А40-197061/17

по заявлению ПАО "Мосэнергосбыт"

к Московскому УФАС России

третье лицо НП "Гараж"

о признании решения Московского УФАС России от 08.09.2017 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1-10-1748/77-17 незаконным и подлежащим отмене, а предписание Московского УФАС России от 08.09.2017 N 1-10-1748/77-17 недействительным,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Мосэнергосбыт" (далее также - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского УФАС России (далее также - ответчик, Управление, антимонопольный орган) от 08.09.2017 по делу N 1-10-1748/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства и недействительным предписания Московского УФАС России N 1-10-1748/77-17 от 08.09.2017.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.11.2017, принятым по данному делу, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2018 года, в удовлетворении заявления отказано в полном объеме.

В обоснование принятых судебных актов судебные инстанции указали, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

В кассационной жалобе общество просит данные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, неполное выяснение обстоятельств по делу, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

Московское УФАС России и третье лицо НП "Гараж", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, не явились, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

От Московского УФАС России до начала судебного разбирательства поступило ходатайство о рассмотрении дела в их отсутствие.

Отзыв не представлен.

Представитель ПАО "Мосэнергосбыт" в судебном заседании поддержал доводы кассационной жалобы.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено судами и следует из материалов дела, по результатам проверки изложенных в жалобе НП "Гараж" сведений антимонопольным органом в действиях ПАО "Мосэнергосбыт" выявлены признаки нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом НП "Гараж", расположенным по адресу: г. Москва, ул. Б. Академическая, 15, корп. 1 (далее также - Объект), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления.

Решением Московского УФАС России от 08.09.2017 в действиях Общества установлен факт нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой ПАО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем составления акта проверки узла учета электрической энергии от 23.01.2017, а также акта о безучетном потреблении электрической энергии Объектом от 27.01.2017 N 23-Ю-041966-035, и, как следствие, выставление счета на оплату безучетного потребления Объектом N 42 от 21.06.2016 на оплату безучетного потребления электрической энергии Объектом.

В целях устранения выявленных нарушений абонента Обществу выдано обязательное для исполнения предписание N 1-10-1748/77-17 от 08.09.2017.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, ПАО "Мосэнергосбыт" обратилось в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Кассационная коллегия соглашается с тем, что при рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обстоятельств не установлено.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, судебные инстанции обоснованно исходили из правомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа.

Оспариваемое решение вынесено ответчиком в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий, установленных ст. 23 Федерального закона "О защите конкуренции", п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331.

Судами верно указано, что из оспариваемого решения Московского УФАС России, в действиях ПАО "Мосэнергосбыт" установлено нарушение ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции", согласно которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

ПАО "Мосэнергосбыт" согласно постановлению Региональной энергетической комиссии г.Москвы от 13.07.2012 N 152 является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть".

Доля заявителя в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть", в которых заявитель действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии составляет более 50%.

Понятие доминирующего положения хозяйствующего субъекта установлено в п.1 ч.1 ст.5 Федерального закона "О защите конкуренции".

Поскольку ПАО "Мосэнергосбыт" занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, на него относятся запреты, установленные ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции", а также требования ч.1 ст.10 Гражданского кодекса РФ.

Правоотношения между ПАО "Мосэнергосбыт" и НП "Гараж" урегулированы договором энергоснабжения от 07.07.2008 N 77632263, предметом которого является энергоснабжение объекта, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Б.Академическая, 15, корп.1. Учет потребленной электрической энергии производится, в том числе на основании данных прибора учета N 06230076.

Безучетное потребление согласно п.2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2015 N 442, представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названными Правилами порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

На основании п.167 и п.172 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии полномочия по выявлению фактов безучетного потребления, проведению проверок состояния приборов учета электроэнергии делегированы, в том числе и энергосбытовым организациям.

Так, согласно п.192 указанных Основных положений факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно материалам дела, 23.01.2017 ПАО "Мосэнергосбыт" проведена проверка приборов учета на Объекте.

По результатам указанной проверки составлен акт визуальной проверки узла учета электроэнергии от 23.01.2017 и выявлены нарушения эксплуатации приборов учета, выразившиеся в подключении безучетной линии ВВГ 3x10 кв.мм до прибора учета N 06230076 для электроснабжения автомойки.

В порядке, установленном п.192 Основных положений функционирования

розничных рынков электрической энергии, Обществом составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 27.01.2017 N 23-Ю-041966-035 в отношении прибора учета N 06230076, в котором также отражены возражения НП "Гараж", связанные с отсутствием, по мнению последнего, факта безучетного потребления электроэнергии.

Кассационная коллегия соглашается с доводом судебных инстанций о том, что Антимонопольный орган обоснованно указал в своем решении, что из представленных в подтверждение нарушения НП "Гараж" эксплуатации приборов учета Объекта документов, в том числе фотографий, сделанных сотрудниками ПАО "Мосэнергосбыт" в момент проведения проверки приборов учета, не представляется возможным сделать вывод о наличии в действиях НП "Гараж" нарушений, указанных в акте визуальной проверки узла учета электроэнергии от 23.01.2017.

Вопреки требованиям ст.65 АПК РФ указанные обстоятельства заявителем

не доказаны.

Как правильно отметили судебные инстанции, обязанность абонента надлежащим образом обеспечивать работу приборов учета не свидетельствует о

допустимости применения энергосбытовой организацией правового подхода, основанного на презумпции недобросовестности абонента, что противоречит ч.5 ст.10 Гражданского кодекса РФ.

При этом наличие в акте о неучтенном потреблении электрической энергии от 27.01.2017 N 23-Ю-041966-035 всех установленных п.193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии сведений не свидетельствует ни об отсутствии вмененного нарушения, ни об ошибочности выводов антимонопольного органа, поскольку соблюдение порядка составления документа не свидетельствует о правомерности и достоверности изложенных в нем выводов.

Данный документ факт незаконного подключения не подтверждает.

Кроме того, при проведении проверки приборов учета электрической энергии не было выявлено нарушений, указанных в акте визуальной проверки узла учета электроэнергии от 23.01.2017 (подключения безучетной линии ВВГ 3х10 кв.мм до прибора учета N 06230076 для электроснабжения автомойки).

Согласно разъяснениям, изложенным в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Как указывает антимонопольный орган, ПАО "Мосэнергосбыт" не отреагировало на замечания абонента о несогласии последнего с фактом выявления безучетного потребления. Между тем, абонент является более слабой стороной в правоотношениях с энергосбытовыми и электросетевыми организациями, профессиональными участниками товарного рынка, наделенного по отношению к абоненту контрольными полномочиями (пункты 167, 172, 192 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии).

При таких данных является обоснованной ссылка ответчика на недобросовестность поведения ПАО "Мосэнергосбыт" при выявлении факта

безучетного потребления электроэнергии.

При этом факт согласия НП "Гараж" со сведениями, отраженными в акте о

неучтенном потреблении электрической энергии от 27.01.2017 N 23-Ю-041966-035, об обратном не свидетельствует, поскольку абонент выразил свое несогласие с составленными актами, указав на отсутствие, по его мнению, факта безучетного потребления как такового.

Факт обращения в антимонопольный орган также свидетельствует о несогласии НП "Гараж" с действиями ПАО "Мосэнергосбыт".

При таких обстоятельствах, вопреки доводам заявителя, антимонопольный

орган пришел к правильному выводу о недоказанности Обществом факта безучетного потребления Объектом НП "Гараж" электрической энергии.

Кроме того, при принятии решения антимонопольный орган также исходил из неверного определения ПАО "Мосэнергосбыт" объема безучетного потребления электрической энергии Объектом НП "Гараж" и, как следствие, неверного расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии Объектом абонента.

Подробный расчет приведен антимонопольным органом в оспариваемом решении.

При этом доводы Общества относительно определения объема и стоимости безучетного потребления электрической энергии, исходя из круглосуточного ее потребления, изложенные в обоснование позиции заявителя при рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанций, нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, подробно исследованы судами и им дана правильная оценка.

Как правильно указали суды, определение в качестве периода безучетного потребления 24 часа в сутки противоречит согласованным в договоре условиям и Основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии.

Согласно разъяснениям, изложенным в п.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст.10 Гражданского кодекса РФ, ч.2 ст.10, ч.1 ст.13 Федерального закона "О защите конкуренции", и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, следует признать обоснованным вывод судебных инстанций о том, что указанные действия совершены Обществом с превышением пределов осуществления гражданских прав, а безосновательное выявление безучетного потребления и неверное определение объема потребления

электроэнергии привело к значительному ухудшению положения НП "Гараж" за счет увеличения размера стоимости безучетного потребления.

Действуя в соответствии с предоставленными антимонопольному органу

полномочиями, перечисленными в п.2 ч.1 ст.23 Федерального закона "О защите конкуренции", Московское УФВС России в целях восстановления прав НП "Гараж" приняло решение о выдаче ПАО "Мосэнергосбыт" соответствующего предписания.

Таким образом, является необоснованным и подлежит отклонению довод заявителя жалобы о превышении антимонопольным органом возложенных на него полномочий.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленного требования, суды сделали обоснованный вывод о том, что оспариваемые ненормативные акты приняты в рамках предоставленных частью 1 статьи 22, частью 1 статьи 23, частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.3.1.1 Положения о ФАС России полномочий.

Выводы судов основаны на материалах дела и им не противоречат.

Доводы, приведенные в жалобе, были предметом рассмотрения судов, получили надлежащую правовую оценку и по существу направлены на переоценку исследованных судами доказательств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Иная оценка заявителем установленных судами фактов, равно как иное толкование им нормативных актов, не свидетельствуют о наличии допущенной при рассмотрении дела судебной ошибке.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены решения и постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Нарушений требований процессуального законодательства при сборе и оценке доказательств по делу, кассационная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.11.2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2018 года по делу N А40-197061/17 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

В.В. Кузнецов Р.Р. Латыпова