Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2018 г. N 09АП-70650/17

г.Москва

19 февраля 2018 г.

Дело N А40-197061/17

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Пронниковой,

судей:	Д.В. Каменецкого, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ПАО "Мосэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.11.2017, принятое судьей Кастальской М.Н. (153-1346)

по делу N А40-197061/17

по заявлению ПАО "Мосэнергосбыт"

к Московскому УФАС России

треть лицо: НП "Гараж"

о признании решения незаконным и предписания недействительным,

при участии:

от заявителя:	Конюшкевич Л.Ю. по дов. от 10.11.2017; Никитинская А.Я. по дов. от 10.11.2017;
от ответчика:	Дмитриева А.Н. по дов. от 26.12.2017;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Мосэнергосбыт" (далее также - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского УФАС России (далее также - ответчик, Управление, антимонопольный орган) от 08.09.2017 по делу N 1-10-1748/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства и недействительным предписания Московского УФАС России N 1-10-1748/77-17 от 08.09.2017.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 20.11.2017, принятым по данному делу, в удовлетворении заявления отказано в полном объеме. В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа, по мнению заявителя, являются незаконными и необоснованными. Указывает, что расчет стоимости безучетного потребления по акту о безучетном потреблении электрической энергии объектом потребителя от 27.01.2017 N 23Ю-041966-035 соответствует нормам Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, и проведен ПАО "Мосэнергосбыт" без превышения пределов осуществления гражданских прав. Ссылается на то, что вынесенным предписанием Московское УФАС России превысило установленные законом полномочия антимонопольного органа.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против доводов и требований заявителя, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на законность оспариваемых решения и предписания Московского УФАС России.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено апелляционным судом в его отсутствие.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей сторон, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, по результатам проверки изложенных в жалобе НП "Гараж" сведений антимонопольным органом в действиях ПАО "Мосэнергосбыт" выявлены признаки нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом НП "Гараж", расположенным по адресу: г.Москва, ул.Б.Академическая, 15, корп.1 (далее также - Объект), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления.

Решением Московского УФАС России от 08.09.2017 в действиях Общества установлен факт нарушения ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой ПАО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем составления акта проверки узла учета электрической энергии от 23.01.2017, а также акта о безучетном потреблении электрической энергии Объектом от 27.01.2017 N 23-Ю-041966-035, и, как следствие, выставление счета на оплату безучетного потребления Объектом N42 от 21.06.2016 на оплату безучетного потребления электрической энергии Объектом.

В целях устранения выявленных нарушений абонента Обществу выдано обязательное для исполнения предписание N 1-10-1748/77-17 от 08.09.2017.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, ПАО "Мосэнергосбыт" обратилось в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обстоятельств не установлено.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа.

Оспариваемое решение вынесено ответчиком в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий, установленных ст.23 Федерального закона "О защите конкуренции", п.5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331.

Как усматривается из оспариваемого решения Московского УФАС России, в действиях ПАО "Мосэнергосбыт" установлено нарушение ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции", согласно которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

ПАО "Мосэнергосбыт" согласно постановлению Региональной энергетической комиссии г.Москвы от 13.07.2012 N 152 является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть".

Доля заявителя в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть", в которых заявитель действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии составляет более 50%.

Понятие доминирующего положения хозяйствующего субъекта установлено в п.1 ч.1 ст.5 Федерального закона "О защите конкуренции".

Поскольку ПАО "Мосэнергосбыт" занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, на него относятся запреты, установленные ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции", а также требования ч.1 ст.10 Гражданского кодекса РФ.

Из материалов дела следует, что правоотношения между ПАО "Мосэнергосбыт" и НП "Гараж" урегулированы договором энергоснабжения от 07.07.2008 N 77632263, предметом которого является энергоснабжение объекта, расположенного по адресу: г.Москва, ул.Б.Академическая, 15, корп.1. Учет потребленной электрической энергии производится, в том числе на основании данных прибора учета N 06230076.

Безучетное потребление согласно п.2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2015 N 442, представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названными Правилами порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

На основании п.167 и п.172 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии полномочия по выявлению фактов безучетного потребления, проведению проверок состояния приборов учета электроэнергии делегированы, в том числе и энергосбытовым организациям.

Так, согласно п.192 указанных Основных положений факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно материалам дела, 23.01.2017 ПАО "Мосэнергосбыт" проведена проверка приборов учета на Объекте.

По результатам указанной проверки составлен акт визуальной проверки узла учета электроэнергии от 23.01.2017 и выявлены нарушения эксплуатации приборов учета, выразившиеся в подключении безучетной линии ВВГ 3x10 кв.мм до прибора учета N 06230076 для электроснабжения автомойки.

В порядке, установленном п.192 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, Обществом составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 27.01.2017 N 23-Ю-041966-035 в отношении прибора учета N 06230076, в котором также отражены возражения НП "Гараж", связанные с отсутствием, по мнению последнего, факта безучетного потребления электроэнергии.

Между тем, как обоснованно указал антимонопольный орган в своем решении, из представленных в подтверждение нарушения НП "Гараж" эксплуатации приборов учета Объекта документов, в том числе фотографий, сделанных сотрудниками ПАО "Мосэнергосбыт" в момент проведения проверки приборов учета, не представляется возможным сделать вывод о наличии в действиях НП "Гараж" нарушений, указанных в акте визуальной проверки узла учета электроэнергии от 23.01.2017.

Вопреки требованиям ст.65 АПК РФ указанные обстоятельства заявителем не доказаны.

Как правильно отметил суд первой инстанции, обязанность абонента надлежащим образом обеспечивать работу приборов учета не свидетельствует о допустимости применения энергосбытовой организацией правового подхода, основанного на презумпции недобросовестности абонента, что противоречит ч.5 ст.10 Гражданского кодекса РФ.

При этом наличие в акте о неучтенном потреблении электрической энергии от 27.01.2017 N 23-Ю-041966-035 всех установленных п.193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии сведений не свидетельствует ни об отсутствии вмененного нарушения, ни об ошибочности выводов антимонопольного органа, поскольку соблюдение порядка составления документа не свидетельствует о правомерности и достоверности изложенных в нем выводов.

Данный документ факт незаконного подключения не подтверждает.

Кроме того, при проведении проверки приборов учета электрической энергии не было выявлено нарушений, указанных в акте визуальной проверки узла учета электроэнергии от 23.01.2017 (подключения безучетной линии ВВГ 3х10 кв.мм до прибора учета N 06230076 для электроснабжения автомойки).

Согласно разъяснениям, изложенным в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Как указывает антимонопольный орган, ПАО "Мосэнергосбыт" не отреагировало на замечания абонента о несогласии последнего с фактом выявления безучетного потребления. Между тем, абонент является более слабой стороной в правоотношениях с энергосбытовыми и электросетевыми организациями, профессиональными участниками товарного рынка, наделенного по отношению к абоненту контрольными полномочиями (пункты 167, 172, 192 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии).

При таких данных является обоснованной ссылка ответчика на недобросовестность поведения ПАО "Мосэнергосбыт" при выявлении факта безучетного потребления электроэнергии.

При этом факт согласия НП "Гараж" со сведениями, отраженными в акте о неучтенном потреблении электрической энергии от 27.01.2017 N 23-Ю-041966-035, об обратном не свидетельствует, поскольку абонент выразил свое несогласие с составленными актами, указав на отсутствие, по его мнению, факта безучетного потребления как такового.

Факт обращения в антимонопольный орган также свидетельствует о несогласии НП "Гараж" с действиями ПАО "Мосэнергосбыт".

При таких обстоятельствах, вопреки доводам заявителя, антимонопольный орган пришел к правильному выводу о недоказанности Обществом факта безучетного потребления Объектом НП "Гараж" электрической энергии.

Кроме того, при принятии решения антимонопольный орган также исходил из неверного определения ПАО "Мосэнергосбыт" объема безучетного потребления электрической энергии Объектом НП "Гараж" и, как следствие, неверного расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии Объектом абонента. Подробный расчет приведен антимонопольным органом в оспариваемом решении.

При этом доводы Общества относительно определения объема и стоимости безучетного потребления электрической энергии, исходя из круглосуточного ее потребления, изложенные в обоснование позиции заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, подробно исследованы судом первой инстанции и им дана правильная оценка. Как правильно указал суд в своем решении, определение в качестве периода безучетного потребления 24 часа в сутки противоречит согласованным в договоре условиям и Основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии.

Согласно разъяснениям, изложенным в п.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст.10 Гражданского кодекса РФ, ч.2 ст.10, ч.1 ст.13 Федерального закона "О защите конкуренции", и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, оценивая действия ПАО "Мосэнергосбыт" с учетом положений приведенных норм, следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что указанные действия совершены Обществом с превышением пределов осуществления гражданских прав, а безосновательное выявление безучетного потребления и неверное определение объема потребления электроэнергии привело к значительному ухудшению положения НП "Гараж" за счет увеличения размера стоимости безучетного потребления.

Действуя в соответствии с предоставленными антимонопольному органу полномочиями, перечисленными в п.2 ч.1 ст.23 Федерального закона "О защите конкуренции", Московское УФВС России в целях восстановления прав НП "Гараж" приняло решение о выдаче ПАО "Мосэнергосбыт" соответствующего предписания. Таким образом, является необоснованным и подлежит отклонению довод заявителя жалобы о превышении антимонопольным органом возложенных на него полномочий.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает решение и предписание Московского УФАС России от 08.09.2017 по делу N 1-10-1748/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства законными и не нарушающими прав и законных интересов заявителя, в связи с чем оснований для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы несостоятельны и не могут быть положены в основу вывода о необходимости отмены или изменения обжалуемого судебного акта. Апелляционный суд считает, что доводы апелляционной жалобы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда. Выражая несогласие с решением суда, Общество не представило доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность его требований.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.11.2017 по делу N А40-197061/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Пронникова

Судьи

Д.В. Каменецкий И.В. Бекетова