Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 июня 2018 г. N Ф05-8296/18 по делу N А40-169423/2017

г. Москва

20 июня 2018 г.

Дело N А40-169423/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июня 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Григорьевой И.Ю., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Семенович К.С. по дов. от 01.06.2017;

от ответчика: Мартынюк Е.В. по дов. от 13.10.2017;

от третьих лиц: 1) Лебедева Н.А. по дов. от 25.12.2017; 2) Гуторова О.А. по дов. от 18.09.2017.

рассмотрев 19 июня 2018 г. в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 05.03.2018 года,

принятое судьями Каменецким Д.В., Бекетовой И.В., Захаровым С.Л.,

по делу N А40-169423/17

по заявлению ООО "Специальная и Медицинская техника"

к ФАС России

третьи лица: 1) АО "Единая электронная торговая площадка", 2) Министерство обороны Российской Федерации

о признании недействительным решения от 03.07.2017 N ПГОЗ-175/17

УСТАНОВИЛ: ООО "Специальная и Медицинская техника" (заявитель, общество, ООО "Спецмедтехника") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) от 03.07.2017 N ПГОЗ-175/17.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2017 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда решение Арбитражного суда города Москвы отменено, требования удовлетворены, а именно: решение Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) от 03.07.2017 N ПГОЗ-175/17 признано недействительным.

Не согласившись с вынесенным постановлением ФАС России обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой.

В кассационной жалобе ФАС России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы процессуального и материального права, регулирующие спорные правоотношения.

До начала судебного разбирательства от ООО "Специальная и Медицинская техника", АО "Единая электронная торговая площадка", Министерство обороны Российской Федерации поступили отзывы на кассационную жалобу.

В судебном заседании представители ООО "Специальная и Медицинская техника", АО "Единая электронная торговая площадка", Министерства обороны Российской Федерации заявили ходатайство о приобщении к материалам дела данных отзывов, представили их оригиналы, а также доказательства заблаговременного направления отзыва всем лицам, участвующим в деле.

Ходатайство удовлетворено судом.

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. Представители ООО "Специальная и Медицинская техника", АО "Единая электронная торговая площадка", Министерства обороны Российской Федерации против ее удовлетворения возражали по доводам, изложенным в отзывах.

Обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителе лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемое постановление подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено судом апелляционной инстанции и подтверждается материалами дела, ООО "Спецмедтехника" обратилось в ФАС России с жалобой на действия оператора электронной площадки АО "ЕЭТП", выразившиеся в неправомерном блокировании денежных средств заявителя в размере обеспечения заявки на участие в Электронном аукционе (извещение о проведении электронного аукциона от 31.05.2017 N 0173100004517000899) в размере 829593,24 руб.

В действиях электронной площадки заявитель усмотрел нарушение законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок при проведении Министерством обороны Российской Федерации (Заказчик) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на закупку сумки фельдшера войсковой (СФВ).

Заявителем 19.06.2017 поданы заявки на участие в трех электронных аукционах с номерами извещений 0173100004517000899 (Аукцион N 1), 0173100004517000901 (Аукцион N 2), 0173100004517000902 (далее Аукцион N 3).

Согласно извещениям о проведении электронных Аукционов, дата начала подачи заявок 31.05.2017 во всех трех Аукционах, время начала подачи заявок различается на 2, 4 минуты. Дата и время окончания подачи заявок 19.06.2017 12:00 во всех трех Аукционах.

21.06.2017 аукционной комиссией подписаны протоколы рассмотрения единственной заявки по всем трем Аукционам.

Согласно протоколу N 700/Г/ЭА/1 рассмотрения единственной заявки на участие в Аукционе N 1, протоколу N 699/Г/ЭА/1 рассмотрения единственной заявки на участие в Аукционе N 2, протоколу N 701/Г/ЭА/1 рассмотрения единственной заявки на участие в Аукционе N 3 заявки ООО "Спецмедтехника" признаны аукционной комиссией Заказчика не соответствующими требованиям Закона о контрактной системе и (или) требованиям документации об Аукционе по одному и тому же основанию:

"В соответствии с п. 1 ч. 6 ст. 69 Федерального закона - непредставление документов и информации, предусмотренные частью 5 статьи 66 Федерального закона.

Документацией об электронном аукционе установлено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие документы (копии документов) и информацию: "б) документы (копии документов), подтверждающие соответствие участника электронного аукциона требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, являющихся объектом закупки: копию действующей лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, в части оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения; хранения лекарственных средств для медицинского применения; перевозки лекарственных средств для медицинского применения, выданной уполномоченным органом".

В своей заявке участник электронного аукциона копию действующей лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, в части оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения; хранения лекарственных средств для медицинского применения; перевозки лекарственных средств для медицинского применения, выданной уполномоченным органом не представил.

Таким образом, участник не представил документы и информацию, которые предусмотрены частью 5 статьи 66 Федерального закона и документацией об электронном аукционе".

Решением ФАС России от 03.07.2017 N ПРОЗ 175/17 по результатам проведения внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в удовлетворении жалобы ООО "Спецмедтехника" отказано, действия оператора электронной площадки АО "Единая электронная торговая площадка" признаны соответствующими требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Полагая решение от 03.07.2017 незаконным, ООО "Спецмедтехника" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Наличие у антимонопольного органа полномочий на принятие оспариваемого решения следует из норм ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы", Положения о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331).

В соответствии с п. 27 ст. 44 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в случае, если в течение одного квартала на одной электронной площадке в отношении вторых частей трех заявок на участие в электронном аукционе, поданных одним участником такого аукциона, аукционной комиссией приняты решения о несоответствии указанных заявок требованиям, предусмотренным документацией о таком аукционе, по основаниям, установленным пунктом 1 части 6 статьи 69 настоящего Федерального закона (за исключением случаев, если этот участник обжаловал данные решения в соответствии с настоящим Федеральным законом и по результатам обжалования принято решение о необоснованности данных решений), оператор электронной площадки по истечении тридцати дней с даты принятия последнего из данных решений перечисляет заказчику денежные средства, внесенные этим участником в качестве обеспечения последней заявки на счет, который указан заказчиком и на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Кассационная коллегия соглашается с выводом суда апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Из содержания приведенной нормы следует, что для ее применения судам необходимо установить наличие следующих обстоятельств: а) принятие аукционной комиссией заказчика решений о несоответствии поданных одним участником закупки в отношении вторых частей трех его заявок требованиям, предусмотренным документацией о таком аукционе, то есть систематичность допущенных нарушений участником; б) решения аукционной комиссии были приняты в течение одного квартала на одной электронной площадке; в) решения аукционной комиссии об отклонении заявок были обжалованы, но признаны обоснованными или не были обжалованы в установленном законом порядке.

Таким образом, одним из необходимых условий для осуществления перечисления оператором электронной площадки заказчику денежных средств, внесенных участником в качестве обеспечения последней заявки в соответствии с требованиями п. 27 ст. 44 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" является систематичность допущенных им нарушений при подаче трех заявок на участие в электронном аукционе.

В настоящем случае, судом апелляционной инстанции правомерно установлено, что заявки были поданы истцом одновременно, отклонены аукционной комиссией администрации в один день, основания для признания их не соответствующими аукционной документации были аналогичными ввиду непредставления одного требуемого документа - копии действующей лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, в части оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения; хранения лекарственных средств для медицинского применения; перевозки лекарственных средств для медицинского применения.

Кроме того, суд кассационной инстанции соглашается с выводом суда апелляционной инстанции о том, что при оценке систематичности необходимо учитывать характер допущенных нарушений, их аналогичность, которая несмотря на подачу нескольких заявок может свидетельствовать о наличии одного нарушения, а также принимать во внимание отсутствие у участника возможности восполнить недостатки уже поданных заявок ввиду признания их одновременно не соответствующими требованиям аукционной документации.

Заблаговременное ознакомление участника аукциона с аукционной документацией, в том числе касающееся содержания и подачи заявок на участие в аукционах, на что указывает антимонопольный орган, само по себе не свидетельствует о том, что участник имеет возможность не допустить ошибок при подготовке и направлении заявки, несет все риски, связанные с участием в торгах и возможность наступления для него неблагоприятных последствий.

Подход, когда каждое решение аукционной комиссии о несоответствии второй части заявки участника закупки следует считать подтверждением совершения им самостоятельного нарушения, без учета характера допущенных им нарушений при подаче заявок, без исследования отсутствия у участника возможности восполнить недостатки уже поданных заявок ввиду признания их не соответствующими требованиям аукционной документации, следствием чего при повторности таких случаев являются утрата внесенной им денежной суммы и направление этой суммы заказчику, не направлен на соблюдение баланса прав участников контрактной системы в сфере закупок, создание условий для эффективности и результативности осуществления закупок товаров (работ, услуг), привлечения широкого круга потенциальных участников закупки, способных обеспечить должную конкуренцию без опасения применения указанных последствий при аналогичных обстоятельствах.

Таким образом, исследование наличия в действиях общества признака систематичности следует правомерно оценено судом апелляционной инстанции с учетом того обстоятельства, что по характеру допущенные заявителем нарушения при подаче трех заявок являются аналогичными, в связи с чем, ООО "Спецмедтехника" допущено одно нарушение.

Поскольку в действиях Общества отсутствует признак систематичности (все три заявки поданы истцом одновременно, и отклонены аукционной комиссией в один день, основания для признания их не соответствующими аукционной документации были аналогичными), истец не мог заранее знать о том, что при подаче трех заявок им допущены одинаковые нарушения, он не имел возможности каким-либо образом устранить данное нарушение в период между рассмотрением первой, второй и третьей заявками, соответственно, суд апелляционной инстанции правомерно сделал вывод о том, что Обществу можно поставить в вину только однократное нарушение, которое не может повлечь за собой последствий, предусмотренных статьей ч. 27 ст. 44 Закона N 44-ФЗ.

Данная правовая позиция толкование нормы права изложены в п. 31 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), а также в судебных актах по делам N А72-11545/2015, А07-22608/2016, А32-33851/2015.

При этом, ссылка антимонопольного органа на различие правоотношений и фактических обстоятельств в настоящем деле и деле, вошедшем в обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации правомерно отклонена судом апелляционной инстанции.

В настоящем случае речь идет о толковании и применении нормы права и вне зависимости от конкретных обстоятельств дела арбитражный суд обязан при оценке систематичности учитывать характер допущенных нарушений и их аналогичность.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции соглашается с выводом суда апелляционной инстанции о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует требованиям Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Незаконное решение ФАС России нарушает права и законные интересы заявителя.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Кроме того, суд апелляционной инстанции правомерно возложил на антимонопольный орган обязанность устранить допущенные нарушения прав ООО "Спецмедтехника" в установленном порядке.

При таких обстоятельствах вывод суда апелляционной инстанции об удовлетворении заявленных требований соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, сделан при правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению как противоречащие материалам дела и фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом апелляционной инстанций в процессе рассмотрения дела. Указанные доводы являлись предметом исследования и оценки арбитражного суда, их необоснованность отражена в оспариваемом судебном акте с изложением соответствующих мотивов.

Доводы кассационной жалобы по существу направлены на переоценку доказательств и фактических обстоятельств дела, установленных судами, что в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо в силу установленных законом пределов рассмотрения дела судом кассационной инстанции.

Оснований, установленных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого в кассационном порядке судебного акта не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2018 года по делу N А40-169423/17 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

И.Ю. Григорьева Е.Е. Шевченко