Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 июня 2018 г. N Ф05-8427/18 по делу N А40-138754/2017

г. Москва

20 июня 2018 г.

Дело N А40-138754/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июня 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Григорьевой И.Ю., Шевченко Е.Е.,,

при участии в заседании:

от заявителя: Романов Р.И. по дов. от 13.07.2017, Димитриева В.Д. по дов. от 08.11.2017;

от заинтересованного лица: Иванова У.В. по дов. от 15.03.2018;

рассмотрев 19 июня 2018 г. в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России

на решение от 13.11.2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Кукиной С.М.,

на постановление от 28.02.2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Кочешковой М.В., Марковой Т.Т., Лепихиным Д.Е.,

по делу N А40-138754/2017

по заявлению ООО "СаТиКом"

к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации

о признании незаконным и отмене постановления N 4-14.32-109/00-22-17 от 20.03.2017 г., решения N 4-14.32-109/00-22-17 от 17.07.2017 г.,

УСТАНОВИЛ: Общество с ограниченной ответственностью "СаТиКом" (далее - Заявитель, ООО "СаТиКом", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (далее - ФАС России, Заинтересованное лицо, Административный орган) о признании незаконным и отмене постановления N 4-14.32-109/00-22-17 от 20.03.2017 г., решения N 4-14.32-109/00-22-17 от 17.07.2017 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2017 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2018 года, заявление ООО "СаТиКом" удовлетворено частично, оспариваемые постановление и решение ФАС России отменено в части назначения административного штрафа, снижен размер административного штрафа до 1 212 155 8 (один миллион двести двенадцать тысяч сто пятьдесят пять) руб. 98 коп., в остальной части решение и постановление оставлено без изменения.

ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение суда в части признания незаконным решения и постановления ФАС России отменить. По мнению Заинтересованного лица при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

До начала судебного разбирательства от ООО "СаТиКом" поступил отзыв на кассационную жалобу.

В судебном заседании представитель ООО "СаТиКом" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела данного отзыва, представил его оригинал, а также доказательства заблаговременного направления отзыва всем лицам, участвующим в деле.

Ходатайство удовлетворено судом.

Представитель ФАС России в судебном заседании поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заявителей возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

Обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей лиц участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 для принятия решения о признании недействительным ненормативного акта, решения органа, действия (бездействия) необходимы оба условия, предусмотренных названными статьями.

Таким образом, в силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Принимая оспариваемое решение, суды первой и апелляционной инстанций, вопреки доводам кассационной жалобы, полно и всесторонне исследовали имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применили и истолковали нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделали обоснованный вывод о наличии в настоящем деле совокупности необходимых условий для частичного удовлетворения заявленных требований.

Кассационная коллегия поддерживает данный вывод судебных инстанций исходя из следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, Решением Комиссии ФАС России от 18 ноября 2016 года N 22/79888/16 по делу N 1-00-42/00-22-16 о нарушении антимонопольного законодательства ООО "СаТиКом", а также ООО ФК "Фармакоппола" и ООО "Джодас Экспоим" были признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 27.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

28 февраля 2017 года зам. начальника Управления по борьбе с картелями ФАС России по результатам административного расследования по делу N 4-14.32-109/00-22-17 в отношении заявителя был составлен Протокол об административном правонарушении.

В соответствии с Постановлением зам. руководителя ФАС России о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 4-14.32-109/00-22-17 от 20 марта 2017 года ООО "СаТиКом" было признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрено частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 16 162 079 (шестнадцать миллионов сто шестьдесят две тысячи семьдесят девять) рублей 73 коп.

Не согласившись с указанным Постановлением, Заявитель в порядке статей 30.1, 30.3 КоАП РФ обратился к вышестоящему должностному лицу с соответствующей жалобой.

Решением ВРИО руководителя ФАС России о рассмотрении жалоб на постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 4-14.32-109/00-22-17 от 17 июля 2017 года в удовлетворении жалобы было отказано, постановление от 20 марта 2017 года было оставлено без изменения, жалоба ООО "СаТиКом" - без удовлетворения.

Удовлетворяя заявление ООО "СаТиКом", суды правомерно и обоснованно исходили из следующего.

Как установлено судами и следует из представленных в материалы настоящего дела доказательств, основанием для возбуждения дела об административном правонарушении послужило Решением Комиссии ФАС России от 18 ноября 2016 года N 22/79888/16 о нарушении антимонопольного законодательства, которым ООО "СаТиКом", а также ООО ФК "Фармакоппола" и ООО "Джодас Экспоим" были признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах.

По данному факту должностным лицом ФАС России в отношении Заявителя был составлен Протокол об административном правонарушении от 28.02.2017 г. и оспариваемым Постановлением от 20.03.2017 г., оставленным без изменения Решением вышестоящего должностного лица от 17.07.2017 г., ООО "СаТиКом" был признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, и привлечен к административной ответственности в виде штрафа в размере 16 162 079 руб. 73 коп.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий в виде наложения административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

При этом, в соответствии с примечанием 5 к статье 14.32 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного частями 1 и 3 настоящей статьи, административный штраф на юридическое лицо налагается в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, если такое юридическое лицо добровольно заявило в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения (картеля) и в совокупности выполнило следующие условия: лицо признало факт совершения административного правонарушения; лицо отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении (картеле); представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения. Административный штраф в предусмотренном настоящим примечанием размере налагается на юридические лица, вторым и третьим выполнившие условия настоящего 5 примечания. Настоящее примечание не применяется в отношении юридического лица, являющегося организатором недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения (картеля).

Административный орган в Постановлении от 20.03.2017 г. указал, что административный штраф, предусмотренный примечанием 5 к статье 14.32 КоАП РФ налагается на юридические лица, вторым и третьим выполнившим условия примечания; заявитель не является организатором недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашения (картель); заявитель вторым признал факт совершения административного правонарушения; заявитель отказался от участия в соглашении (картеле); представленные сведения и документы являлись достаточными для установления события административного правонарушения; установлены смягчающие административную ответственность заявителя обстоятельства: (1) добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение, (2) оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействие органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении.

При назначении административного штрафа антимонопольный орган исходил из того, что с учетом выявления административного правонарушения в 2016 году, административный штраф рассчитывается с учетом совокупного размера суммы выручки Общества от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2015 год (согласно письму Заявителя в адрес административного органа совокупный размер выручки за 2015 год составил 404 051 993, 37 рублей).

Судами сделан верный вывод о том, что Административный орган безосновательно исчислил размер штрафа в размере 4% от совокупного размера выручки Заявителя за 2015 год, что составило 16 162 079 руб. 73 коп.

При обжаловании Постановления от 20.03.2017 г. вышестоящему должностному лицу Заявитель указал ошибочность расчета размера штрафа ввиду того, что согласно санкции нормы части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), нарушителю подлежит назначению наказание в виде административного штрафа в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги) на рынке, где совершено административное правонарушение.

Основным видом деятельности ООО "СаТиКом" согласно Уставу Общества является фармацевтическая деятельность, в т.ч. деятельность на рынке лекарственных средств по оптовой торговле фармацевтической продукцией, регулируемая Федеральным законом от 12.04.2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств".

100% совокупного размера выручки заявителя в 2015 году (404 051 993, 37 руб.) получено в результате реализации товаров на рынке лекарственных средств по оптовой торговле фармацевтической продукцией.

Судебные инстанции пришли к правильному выводу, что, исходя из того, что деятельность Заявителя удовлетворяет обоим указанным выше критериям (сумма выручки от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, превышает 75% и правонарушение совершено на рынке товаров, реализация которых осуществляется по регулируемым государством ценам), административный штраф подлежит применению в размере трех тысячных суммы выручки от реализации товара на рынке, где совершено административное правонарушение, что составляет 1 212 155 (один миллион двести двенадцать тысяч сто пятьдесят пять) рублей 98 коп., согласно следующему расчету: 404 051 993, 37 x 0,003 = 1 212 155, 98 руб., где: 404 051 993, 37 руб. - совокупный размер выручки заявителя за 2015 год; 0,003 - минимальный коэффициент, применяемый при определении размера штрафа в случаях, когда (1) сумма выручки от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, превышает 75% или (2) правонарушение совершено на рынке товаров, реализация которых осуществляется по регулируемым государством ценам.

Согласно части 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Пленум ВАС РФ в пункте 19 Постановления от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом.

Согласно правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в пункте 16 Постановления от 27.01.2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", определение конкретной меры ответственности для нарушителя (в частности, размер штрафа) является его правом, реализуемым с учетом фактических обстоятельств конкретного дела.

Судами верно установлено, что применение к Заявителю меры ответственности в виде административного штрафа размере 1 212 155, 98 руб. в полной мере сможет обеспечить достижение цели административного наказания.

Учитывая изложенные обстоятельства, суды пришли к верному выводу о том, что оспариваемые Заявителем постановление N 4-14.32-109/00-22-17 от 20.03.2017 г. и решение N 4-14.32-109/00-22-17 от 17.07.2017 г. в части назначенного Заинтересованным лицом штрафа являются незаконными.

Суд округа, проверив доводы кассационной жалобы, находит выводы судов обоснованными, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Объективную сторону названного правонарушения, как правомерно указали суды, составляют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации, а также заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию; участие в таком соглашении и осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.

Суд первой инстанции и поддержавший его апелляционный суд, признавая оспариваемое постановление ФАС России N 4-14.32-109/00-22-17 от 20.03.2017 г., решения N 4-14.32-109/00-22-17 от 17.07.2017 г. незаконными в части назначения ООО "СаТиКом" наказания в виде административного штрафа, исходили из того, что первоначально назначенный антимонопольным органом по правилам примечания 4 к статье 14.31 КоАП РФ, с учетом смягчающих и отягчающих административную ответственность обстоятельств, штраф является чрезмерным, ведет к ограничению экономической свободы и права собственности общества, противоречит принципу соразмерности наказания.

При этом суды, определяя справедливым и соразмерным административный штраф в размере 1 212 155 рублей 98 копеек, применили положения части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции, действовавшей на момент принятия судебных актов, согласно которой административный штраф на юридических лиц налагается от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2017 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2018 года по делу N А40-138754/17 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

И.Ю. Григорьева Е.Е. Шевченко