Постановление Арбитражного суда Московского округа от 5 июля 2018 г. N Ф05-9215/18 по делу N А40-210576/2017

г. Москва

5 июля 2018 г.

Дело N А40-210576/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28.06.2018.

Полный текст постановления изготовлен 05.07.2018.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Ананьиной Е.А., Каменской О.В.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" - Исымбаевой О.А. (представителя по доверенности от 30.05.2017);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве - Сидоровой Я.И. (представителя по доверенности от 26.12.2017;

от общества с ограниченной ответственностью "Девино Телеком" - извещено, представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "ОСК" - извещено, представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Крафт Телеком" - извещено, представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Инстам" - извещено, представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Инновационные технологии" - извещено, представитель не явился;

рассмотрев 28.06.2018 в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл"

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 23.01.2018,

принятое судьей Нариманидзе Н.А.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 04.04.2018,

принято судьями Яковлевой Л.Г., Вигдорчиком Д.Г., Мухиным С.М.,

по делу N А40-210576/2017

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Девино Телеком", общество с ограниченной ответственностью "ОСК", общество с ограниченной ответственностью "Крафт Телеком", общество с ограниченной ответственностью "Инстам", общество с ограниченной ответственностью "Инновационные технологии"

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - общество, ООО "Т2 Мобайл") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - управление) от 28.02.2017 по делу N 3-18-296/77-16.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют: общество с ограниченной ответственностью "Девино Телеком", общество с ограниченной ответственностью "ОСК", общество с ограниченной ответственностью "Крафт Телеком", общество с ограниченной ответственностью "Инстам", общество с ограниченной ответственностью "Инновационные технологии".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.01.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2018, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе общество просит данные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, неполное исследование доказательств по делу, и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, не явились, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы кассационной жалобы, просил приобщить к материалам дела оригинал кассационной жалобы.

Оригинал кассационной жалобы приобщен к материалам дела.

Представитель управления возражал против доводов кассационной жалобы, просили оставить ее без удовлетворения.

Изучив материалы дела, выслушав представителей общества и управления, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, решением от 28.02.2017 по делу N 3-18-296/77-16 управление признало общество нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" при распространении 28.06.2016 в 17:02 на телефонный номер +79261568446 ненадлежащей рекламы "28-30.06! Клиентские дни в ФК "СпортНация" СКИДКИ до 50% +74956436699" от отправителя SportNaciya без предварительного согласия абонента.

Не согласившись с управлением, общество оспорило данное решение в судебном порядке.

Судами установлено, что общество, обращаясь в суд с настоящим заявлением, соблюло срок, предусмотренный частью 4 статьи 198 АПК РФ.

Признавая требования общества не подлежащими удовлетворению, суды, проверив полномочия управления на принятие оспариваемого решения, изучив условия договора от 01.06.2015 N 221/SMS-BULK, руководствуясь положениями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", установив, что общество распространяло рекламную информацию путем SMS-сообщений без согласия лица, получавшего данную информацию, пришли к выводу о законности оспариваемого решения управления.

Вместе с тем, разрешая спор, суды не учли следующее.

В заявлении, как и в апелляционной жалобе, общество ссылалось на договор об оказании услуг связи по номеру телефону +7 926 156 84 46 (т. 2 л.д. 42), из которого, по мнению общества, следовало согласие абонента на рассылку рекламной информации в форме, позволяющей его идентифицировать и подтвердить волеизъявление абонента на получение рекламы.

Однако оценку этому доказательству, имеющему значение для правильного разрешения спора, суды первой и апелляционной инстанций не дали.

В кассационной жалобе и в судебном заседании суда кассационной инстанции общество также указало, что в данном договоре имеются условия получения рекламной информации: "Настоящий абонент выражает согласие на возможность получение рекламной информации, распространяемой по сетям связи", при этом графа "Если не согласен" не заполнена абонентом.

По доводам управления, содержание этого договора об оказании услуг связи, напротив, не давало оснований для вывода о согласии абонента на получение рекламной информации.

В соответствии с частью 2 статьи 287 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении.

Вывод судов первой и апелляционной инстанций об отсутствии согласия абонента на получение рекламной информации сделан без оценки всех доказательств, необходимых для установления законности оспариваемого решения управления.

Что касается доводов общества о неправильном применении судами норм материального права, то они отклоняются как ошибочные.

Поскольку для разрешения спора требуется установление обстоятельств дела и оценка доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции, решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ.

При новом рассмотрении дела суду в зависимости от той или иной оценки договора об оказании услуг связи по номеру телефону +7 926 156 84 46 (т. 2 л.д. 42) и иных доказательств с учетом доводов, лиц, участвующих в деле, в соответствии со статьями 71, 168 АПК РФ установить все имеющие значение для дела обстоятельства, и принять соответствующий этим обстоятельствам обоснованный судебный акт.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.01.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2018 по делу N А40-210576/2017 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Шевченко Е.Е.

Судьи

Ананьина Е.А. Каменская О.В.