Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 июля 2018 г. N Ф05-7581/18 по делу N А40-144562/2017

г. Москва

10 июля 2018 г.

Дело N А40-144562/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июля 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Григорьевой И.Ю., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью "ФинПромМаркет-XXI" - Вифлиемский А.Б., доверенность от 14 февраля 2018 года, Лозицкий И.Г., директор решение N 18;

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Дмитриев П.Б. доверенность от 5 апреля 2018 года. Айнутдинов Р.Ф., доверенность от 26 декабря 2017 года;

рассмотрев в судебном заседании 26 июня - 03 июля 2018 года кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

на постановление от 19 февраля 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Захаровым С.Л., Каменецким Д.В., Бекетовой И.В.,

по делу N А40-144562/17,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ФинПромМаркет-XXI"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

об оспаривании решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ФинПромМаркет-XXI" (далее - заявитель, ООО "ФинПромМаркет-XXI") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган, УФАС России по г. Москве) о признании недействительными Решения и Предписания по делу N 1-14-1971/77-15.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03 ноября 2017 года в удовлетворении требований заявителя отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2018 года решение Арбитражного суда города Москвы от 03 ноября 2017 года отменено, заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с выводами апелляционного суда, УФАС России по г. Москве обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление апелляционной инстанции как принятое с нарушением норм права. В обоснование кассационной жалобы антимонопольный орган указывает, что выводы апелляционного суда не соответствуют положениям статей 14.1, 39.1, 48 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), расходятся с толкованием названного Закона, приведенным в постановлении от 15 апреля 2014 года N 18403/13; апелляционным судом не опровергнуты со ссылками на нормы права и доказательства по делу выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о наличии вмененного нарушения и факта не устранения его последствий; при проверке законности решения и предписания антимонопольного органа, суд ограничился лишь фактом признания недействительным предшествующего упомянутым актам предупреждения.

В судебном заседании представитель ООО "ФинПромМаркет-XXI" возражал против удовлетворения кассационной жалобы. Представитель УФАС России по г. Москве поддержал доводы кассационной жалобы.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов апелляционного суда обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемое постановление подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в апелляционный суд.

Как установлено судами и следует из материалов дела, решением УФАС России по г. Москве от 7 июля 2017 года ( резолютивная часть объявлена 4 мая 2017 года) по делу N 1-14-1971/77-15 в действиях заявителя установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 14, статьи 14.1 Закона о защите конкуренции, выразившееся в направлении с адресов электронной почты iglozitsky@,iicavers.ru. cbuinfo@cbuexpert.ru в адрес третьих лиц писем, содержащих ложные, неточные или искаженные сведения, которые могли причинить убытки ООО "ЦБУ "ИНТЕРКОМП", либо нанести ущерб его деловой репутации.

Предписанием от 4 мая 2017 года N 104 на заявителя возложена обязанность по прекращению выявленного нарушения путем отзыва заявителем писем, направленных в адреса ГБОУ г. Москвы "Центр развития творчества и юношества "Технорама на Юго-Востоке", ГБОУ г. Москвы Школа N 1497" с указанием на ложность, неточность и искаженность распространенных в отношении ООО "ЦБУ "ИНТЕРКОМП" сведений.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из того, что в действиях Общества установлено нарушение законодательства о конкуренции и антимонопольный орган, вынося оспариваемые решение и предписание, действовал в рамках предоставленных полномочий с соблюдением требований закона и установленного порядка.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя требования заявителя, апелляционный суд исходил из того, что признание в установленном законом порядке недействительным предупреждения, выданного в соответствии частью 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, свидетельствует об отсутствии оснований для возбуждения настоящего дела по статье 14.1 Закона о защите конкуренции, независимо от мотивов, по каким было признано предупреждение недействительным. Соответственно, рассмотрение и вынесение антимонопольным органом решения и предписания о нарушении антимонопольного законодательства при отсутствии обязательного процедурного элемента - законного предупреждения, позволяющего его выполнить, является неправомерным. При этом апелляционный суд указал на преюдициальный характер судебных актов по делу N А40-23228/17.

Выводы апелляционного суда основаны на неправильном применении норм материального права и не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу и имеющимся доказательствам.

В соответствии с частью 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

В силу части 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении 14.1 Закона о защите конкуренции без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Усмотрев наличие признаков нарушения 14.1 Закона о защите конкуренции в рамках возбужденного производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1-14-1971/77-15 и в связи с изменением законодательства 16 декабря 2016 года антимонопольный орган выдал в адрес заявителя предупреждение N 8-32 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17 июля 2017 года по делу А40-23228/17 вынесенное в адрес Общества предупреждение от 16 декабря 2016 года было признано недействительным. Данный судебный акт, по мнению апелляционного суда, имеет преюдициальное значение для настоящего дела.

Суд апелляционной инстанции счел, что отсутствие законного предупреждения, а равно признание его недействительным, как необходимого элемента антимонопольного контроля, влечет безусловное и самостоятельное признание незаконным решения о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с чем признал решение и предписание УФАС России по г. Москве недействительными.

Данные выводы суда основаны на неверном толковании норм материального плана и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Апелляционный суд при этом не учел то обстоятельство, что Предупреждение от 16 декабря 2016 года было выдано комиссией по рассмотрению дела N 1-14-1971/77-15 в порядке части 3 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, после возбуждения дела 24 ноября 2015 года и после внесения поправок в статьи 14 названного закона.

Апелляционный суд не принял также во внимание то обстоятельство, что в момент выявленного нарушения статьи 14 Закона о защите конкуренции, положения статьи 39.1 Закона о защите конкуренции действовали в редакции Федерального закона от 16 декабря 2011 года N 401-ФЗ, в силу которой не предусматривалась необходимость выдачи предписания в случае выявления нарушения статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Признавая незаконным предупреждение от 16 декабря 2016 года, суд по делу N А40-23228/17 исходил из отсутствия правовых оснований для его выдачи, поскольку данный акт был вынесен в связи с обнаружением признаков нарушения нормы, которая утратила свое действие на момент выдачи предупреждения (статья 14 Закона о защите конкуренции), что соответствует приказу ФАС России от 22 января 2016 года N 57/16, которым утвержден порядок выдачи предупреждений. В данном правовом акте приведены нормы, при обнаружении признаков нарушения которых выдается предупреждение. Статья 14 Закона о защите конкуренции в данном приказе не поименована. Суд исходил из предупредительной функции такого рода акта, как предупреждение, и, с учетом фактических обстоятельств дела (прекращение вменяемого нарушения антимонопольного законодательства на момент выдачи предупреждения, а также не установление УФАС России по г. Москве рынка, на котором имело место нарушение) счел безосновательной его выдачу.

Руководствуясь изложенным, апелляционный суд указал, что выданное антимонопольным органом предупреждение является неправомерным не только в силу нарушения процедуры его выдачи, но и в силу его необоснованности.

Следовательно, апелляционный суд ограничился проверкой законности решения и предписания фактом признания недействительным предупреждения от 16 декабря 2016 года.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в постановлении от 15 апреля 2014 года N 18403/13, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и утвержденному приказом ФАС России от 14 декабря 2011 года N 874 Порядку выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Следовательно, при рассмотрении заявления о признании недействительным предупреждения, суд ограничен лишь формальной проверкой соответствия данного предупреждения процедуре его вынесения и проверкой наличия признаков правонарушения.

Таким образом, судебный акт, разрешивший судьбу предупреждения, не может содержать выводы о наличии или отсутствии фактического нарушения антимонопольного законодательства. Данные обстоятельства подлежат проверке при оспаривании решения антимонопольного органа, которым субъекту будет вменено конкретное нарушение на основании конкретных доказательств.

Само по себе признание незаконным предупреждения в связи с нарушением порядка его принятия и отсутствием указания в нем на рынок, на котором совершено правонарушение, не может свидетельствовать о незаконности решения антимонопольного органа о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании изложенного, выводы апелляционного суда, сделанные только лишь на основании решения по делу А40-23228/17, не могут быть признаны обоснованными.

Апелляционным судом при вынесении судебного акта не дана надлежащая оценка всем представленным в материалах дела доказательствам, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Не принято во внимание также и то обстоятельство, что факт вмененного нарушения установлен, в том числе, по результатам проведенного производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства и на основании установленных обстоятельств после выдачи предписания.

Между тем, апелляционным судом при повторном рассмотрении дела законность оспариваемых решения и предписания не проверены в порядке установленном законом. Не опровергнуты апелляционным судом доказательства и выводы антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя признаков вмененного нарушения.

При таких обстоятельствах, постановление апелляционного суда подлежит отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела апелляционному суду следует учесть изложенное, исходя из подлежащих применению норм материального права, на основании полного, всестороннего и объективного исследования и оценки всех имеющихся в деле доказательств, доводов и возражений лиц, участвующих в деле, оценить законность оспариваемых предписания и решения, правильно применив нормы материального права принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2018 года по делу N А40-144562/17 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

Е.Е. Шевченко И.Ю. Григорьева