Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11 июля 2018 г. N Ф05-7664/17 по делу N А40-220125/2016

г. Москва

11 июля 2018 г.

Дело N А40-220125/16

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июля 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ворониной Е.Ю.,

судей Завирюха Л.В., Малюшина А.А.,

при участии в заседании:

от акционерного общества "Мосфундаментстрой-6" Савин С.М., доверенность от 23.04.2018,

от открытого акционерного общества "Москапстрой" Смольянинова Н.С., доверенность от 09.01.2018,

от открытого акционерного общества "ДСК-1" Цветкова Е.В., доверенность от 01.02.2018,

от акционерного общества "СУ-155" не явился, уведомлен,

от закрытого акционерного общества "СУ-83 МФС" не явился, уведомлен,

рассмотрев 09 июля 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

акционерного общества "Мосфундаментстрой-6"

на решение от 29 декабря 2017 года Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Чекмаревой Н.А.,

на постановление от 24 апреля 2018 года Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Титовой И.А., Фриевым А.Л., Гончаровым В.Я.,

по иску акционерного общества "Мосстроймеханизация-5"

к открытому акционерному обществу "Москапстрой"

о взыскании убытков,

третьи лица: акционерное общество "Мосижстрой", открытое акционерное общество "ДСК-1", акционерное общество "Мосфундаментстрой-6", акционерное общество "СУ-155", закрытое акционерное общество "СУ-83 МФС",

по встречному иску открытого акционерного общества "Москапстрой"

к акционерному обществу "Мосстроймеханизация-5", открытому акционерному обществу "ДСК-1", акционерному обществу "Мосфундаментстрой-6", акционерному обществу "СУ-155", закрытому акционерному обществу "СУ-83 МФС" о взыскании долга, неустойки,

УСТАНОВИЛ:

АО "Мосстроймеханизация-5" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ОАО "Москапстрой" о взыскании убытков по договору оказания услуг по исполнению функций технического заказчика от 29.03.2004 г. в размере 82 637 787 руб.

ОАО "Москапстрой" заявлен встречный иск о взыскании с АО "Мосстроймеханизация-5", ОАО "ДСК-1", АО "МОСФУНДАМЕНТСТРОЙ-6", АО "СУ-155", ЗАО "Су-83 МФС" долга в размере 24 184 920 руб. 10 коп., неустойки в размере 6 335 593 руб. 88 коп.

Решением от 29 декабря 2017 года Арбитражного суда города Москвы, оставленным без изменения постановление от 24 апреля 2018 года Девятого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с принятыми судебными актами, АО "МОСФУНДАМЕНТСТРОЙ-6" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судами норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов, содержащиеся в обжалуемых судебных актах, фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем просит отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции в части удовлетворения встречного иска, направить дело в данной части на новое рассмотрение.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, изучив доводы кассационной жалобы и проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии обжалуемых решения и постановления, а также соответствие выводов в указанных актах установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что названные судебные акты должны быть оставлены без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения в связи со следующим.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 06 ноября 2004 года между Правительством г. Москвы и АО "МСМ-5", ОАО "Домостроительный комбинат N 1", ЗАО "Строительное управление N 155", ЗАО "Мосфундаментстрой-6", ЗАО "СУ-83 МФС", АКБ "Русский национальный инвестиционный банк" (ОАО) был заключен инвестиционно-строительный контракт на осуществление экспериментальной инвестиционно-строительной программы по освоению и комплексной застройке территории района "Кожухово".

Во исполнение Контракта между АО "МСМ-5" и ОАО "Москапстрой" был заключен договор об оказании услуг по исполнению функций технического заказчика от 29 марта 2004 года, согласно п. 1.2 которого АО "МСМ-5" поручало, а ОАО "Москапстрой" обязалось осуществить за счет средств инвесторов функции технического заказчика по реализации инвестиционного проекта, осуществить совокупность практических мероприятий по организации инвестиционной деятельности, проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию района Кожухово, мкр. 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9 городских инженерных сетей и сооружений, в том числе к микрорайону 4, работ по выводу ВЛЭП, включая обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления инвестиций, разработку в соответствии с законодательством РФ и утвержденными в установленном порядке стандартами необходимой проектно-сметной документации, производство строительных работ и ввод в эксплуатацию инвестиционного объекта (п. 1.1 договора ДФЗ).

АО "МСМ-5" на основании п. 2.1.2 договора 16 ноября 2004 года обязалось обеспечивать наличие средств, необходимых для осуществления финансирования всего комплекса работ, включая строительство инженерных сетей, сооружений и выводу ВЛЭП.

ОАО "Москапстрой" на основании п. п. 2.3.12; 2.3.13 договора 16 ноября 2004 года обязано вести надзор за своевременным и качественным выполнением подрядными организациями принятых на себя обязательств, обеспечить своевременное начало и завершение работ на объекте, подготовку и выпуск актов технической готовности, проведение приемочной комиссии, оформление актов приемки и ввода в эксплуатацию пусковых комплексов, входящих в объект.

Во исполнение договора (п. п. 2.1.4, 2.3.9), АО "МСМ-5" и ОАО "Москапстрой" заключили Договор N 123 строительного подряда от 31 марта 2004 год с ОАО "Мосинжстрой", согласно условиям которого ОАО "Мосинжстрой" (Генеральный подрядчик) обязалось выполнить комплекс работ по строительству и вводу в эксплуатацию объектов в микрорайонах 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9 жилого района "Кожухово", в частности очистные сооружения для застройки 9 м/р Кожухово.

По договору подряда ОАО "Москапстрой" выступало в качестве Заказчика, АО "МСМ-5", как Управляющая компания - обеспечивающая возможность Заказчику осуществлять расчеты с Генеральным подрядчиком за выполненные работы. Стоимость комплекса работ по строительству и вводу в эксплуатацию Очистных сооружений по Договору подряда составляет 294 031 588 руб. 00 коп.

По договору подряда ОАО "Мосинжстрой" приняло обязательство по обеспечению охраны строительной площадки до даты утверждения Акта приемки законченного строительством объекта (п. 9.1 договора подряда).

Однако, как указоно АО "МСМ-5", до настоящего времени Очистные сооружения не введены в эксплуатацию, начиная с 01 ноября 2008 года по настоящее время работы на объекте не велись.

По состоянию на 31 октября 2008 года стоимость выполненных работ по Договору подряда, составляет 278 640 303 руб. 44 коп., денежные средства в полном объеме профинансированы АО "МСМ-5".

22 сентября 2015 года состоялся экспертный осмотр Очистных сооружений в результате которого установлено, что Очистные сооружения не охраняются, ранее смонтированное оборудование отсутствует, часть выполненных работ утрачено (уничтожено/демонтировано неизвестными лицами). Стоимость выполненных и сохранившихся на момент осмотра работ составляет 230 890 168 руб.

Стоимость утраченных ОАО "Москапстрой" работ, но оплаченных АО "МСМ-5" составляет 47 750 135 руб. 44 коп. в ценах в 2004 года.

Как указывает АО "МСМ-5", ввиду утраты результата работ, и наличия обязательства АО "МСМ-5" по финансированию всего комплекса работ АО "МСМ-5" вынуждено будет повторно инвестировать денежные средства в уже выполненные, но утраченные ОАО "Москапстрой" работы.

Согласно расчету АО "МСМ-5", стоимость работ по восстановлению очистных сооружений до уровня готовности на 31 октября 2008 года с учетом цен на сентябрь 2015 года составляет 82 637 787 руб.

В статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу названных правовых норм применение гражданско-правовой ответственности по возмещению убытков возможно лишь при наличии определенных условий, предусмотренных законом. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность действия ответчика, возникновение у истца в связи с этим убытков и их размер, а также причинную связь между этими двумя элементами.

Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав и оценив все представленные сторонами доказательства, а также доводы и возражения участвующих в деле лиц, руководствуясь положениями действующего законодательства, установив недоказанность наличия всех элементов, необходимых для наступления деликтной ответственности ОАО "Москапстрой" в форме возмещения убытков, возникших у АО "МСМ-5" в виде реального ущерба, пришли к обоснованному и правомерному выводу об отказе в удовлетворении первоначального иска, поскольку виновность ОАО "Москапстрой" в неисполнении Инвесторами обязательств по финансированию и, как следствие, неисполнению Генеральным подрядчиком своих обязательств по договору, отсутствует.

В обоснование встречного иска ОАО "Москапстрой" указано, что АО "МСМ-5" по условиям ДФЗ обязался совместно с Управляющей компанией заключить договоры подряда с генеральными подрядчиками (п. 2.3.9), обеспечить качество и своевременность выпуска проектно-сметной документации (п. 2.3.10), вести технадзор за своевременным и качественным выполнением подрядными организациями принятых на себя обязательств (п. 2.3.12), обеспечить своевременное начало и завершение работ на объекте, подготовку и выпуск актов технической готовности отдельных элементов строений жилого и нежилого назначения (п. 2.3.13), обеспечить своевременную и качественную приемку выполненных работ, проверку предъявляемых к оплате документов и оплату за лет средств, направляемых Инвесторами по распредписьмам Управляющей компании (п. 2.3.19), ежемесячно представлять Управляющей компании отчет об использовании финансовых ресурсов и кредиторской задолженности по объекту (п. 2.3.21).

Стоимость услуг Заказчика по ДФЗ установлена в размере 1,76% от фактических затрат по строительству объекта, в том числе НДС (п. 3.4 ДФЗ).

Порядок обеспечения Управляющей компанией Заказчика средствами на финансирование проектирования и строительства инвестиционных объектов установлен в п. 3.2 ДФЗ и предусматривает перечисление денежных средств Управляющей компанией на расчетный счет Заказчика в течение 10 банковских дней после представления Заказчиком актов приемки выполненных работ, оказанных услуг.

При рассмотрении настоящего спора судами установлено, что вступившим в законную силу решением арбитражного суда города Москвы по делу N А40-10582/2015-26-74 установлено солидарное обязательство всех Инвесторов в обязательстве профинансировать ОАО "Москапстрой" (Заказчик) работы, выполненные в целях реализации инвестпроекта; все действия, совершенные АО "МСМ-5" (Управляющей компанией Инвесторов) влекут возникновение обязательств непосредственно у Инвесторов и в силу ч. 2 ст. 322 ГК РФ являются солидарными; при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников. Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью (ст. 323 ГК РФ).

На основании изложенного, поскольку, работы, выполненные генеральным подрядчиком по объекту "Очистные сооружения Заказ N 05-15" в октябре 2008 на сумму 53 419 000 руб. оплачены Инвесторами не в полном объеме, судами первой и апелляционной инстанций правомерно взыскана солидарно со всех Инвесторов задолженность по оплате выполненных работ в размере 24 184 920 руб. 10 коп.

Кассационная коллегия соглашается с выводами судов первой и апелляционной инстанций.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемых актов судами были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы судов основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены ими правильно. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции. Кроме того, доводы кассационной жалобы уже были предметом исследования суда апелляционной инстанции, с оценкой которых согласна и кассационная инстанция.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29 декабря 2017 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2018 года по делу N А40-220125/16 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.Ю. Воронина

Судьи

Л.В. Завирюха А.А. Малюшин