Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31 июля 2018 г. N Ф05-12106/18 по делу N А40-93418/2017

г. Москва

31 июля 2018 г.

Дело N А40-93418/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 июля 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Стрельникова А.И.

судей Филиной Е.Ю., Кочеткова А.А.

при участии в заседании:

от истца - Гизатуллин Р.Р., дов. N УКС/18-70-51(2) от 24.04.2018 г.;

от ответчика - Рогулин В.В., дов. от 01.03.2017 г., Татаркин А.А., дов. от 01.03.2017 г.,

рассмотрев 26 июля 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

ЗАО "Новая строительная компания"

на решение от 04 декабря 2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Гедрайтис О.С.,

на постановление от 20 апреля 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Юрковой Н.В., Сазоновой Е.А., Яремчук Л.А.,

по иску Государственного казенного учреждения города Москвы "Управление капитального строительства" (ОГРН 1087746247467, адрес: 125375, г. Москва, ул. Тверская, д. 7)

к Закрытому акционерному обществу "Новая строительная компания" (ОГРН 1027700465561, адрес: 121248, г. Москва, Кутузовский проспект, д. 14, стр. 1)

о расторжении государственного контракта N 0173200001515000659 от 24.02.2016 г. и взыскании 520.681 руб. 46 коп.

и по встречному исковому заявлению о взыскании 205.878 руб. 35 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение города Москвы "Управление капитального строительства" обратилось с иском к закрытому акционерному обществу "Новая строительная компания" о расторжении государственного контракта N 0173200001515000659 от 24.02.2016 г., а также о взыскании пени в размере 262.215 руб. 41 коп. и штрафа в сумме 258.466 руб. 05 коп.

11.11.2017 судом первой инстанции был принят к производству встречный иск ЗАО "НСК" к ГКУ "УКС" о взыскании 205.878 руб. 35 коп., составляющих в том числе: задолженность за выполненные по государственному контракту N 0173200001515000659 от 24.02.2016 г. услуги в размере 133.493 руб. 13 коп., пени в сумме 7.768 руб. 72 коп., начисленные за период с 19.11.2016 г. по 25.07.2017 г., а также штраф за неисполнение обязательств по приемке оказанных услуг в виде 64.616 руб. 50 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04 декабря 2017 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2018 года, с ЗАО "НСК" в пользу ГКУ "УКС" были взысканы пени в размере 262.215 руб. 41 коп., штраф в сумме 258.466 руб. 05 коп., а также расходы по уплате госпошлины в виде 8.014 руб., а в остальной части иска первоначального и встречного иска было отказано (т. 3, л.д. 35-39, 95-99).

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, ЗАО "Новая строительная компания" обратилось с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просило обжалуемые решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение. В обоснование кассационной жалобы заявителем фактически были приведены идентичные доводы, изложенные им ранее в своей апелляционной жалобе.

В заседании суда кассационной инстанции представители ответчика поддержали доводы жалобы в полном объеме.

Представитель истца в заседании суда против доводов кассационной жалобы возражал.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения и постановления по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, 24.02.2016 г. между Департаментом строительства города Москвы (государственный заказчик) и Закрытым акционерным обществом "Новая строительная компания" (технический заказчик, ответчик) был заключен государственный контракт N 0173200001515000659 от 24.02.2016 г. на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика на период строительства: "Здание конечной станции экспресс-маршрута ГУП "Мосгортранс" по адресу: Кастанаевская улица, в районе станции метро "Кунцевская", район Кунцево ЗАО города Москвы. По соглашению о замене лица в обязательстве от 23.08.2016 права и обязанности государственного заказчика по контракту были переданы ГУ "УКС" (в настоящее время ГКУ "УКС" в соответствии с распоряжением Правительства Москвы от 22.03.2011 N 203-РП "О создании государственного казенного учреждения города Москвы "Управление капитального строительства").

В соответствии с п. 2.1 контракта, технический заказчик обязался осуществить функции по строительству и вводу в эксплуатацию объекта. П. п. 7.1, 7.2 контракта на технического заказчика были возложены обязательства по организации и координации работ по строительству объекта, а также по осуществлению строительного контроля. В силу п. 7.1.17 контракта, ответчик обязан контролировать выполнение генеральным подрядчиком графика производства работ на объекте и в случае отставания незамедлительно письменно сообщать об этом государственному заказчику. Однако государственный заказчик не уведомлен о факте приостановки генеральным подрядчиком работ на объекте. В соответствии с п. 7.2.7 контракта, на технического заказчика в части осуществления строительного контроля возложена обязанность ежемесячно, по состоянию на 25 число отчетного месяца, составлять отчет по строительному контролю при проведении подрядных работ на объекте в 4-х экземплярах и предоставлять три из них государственному заказчику не позднее 27 числа отчетного месяца, при этом два экземпляра отчета передается государственному заказчику, третий - генеральному подрядчику. Согласно п. 7.1.16 контракта, ответчик обязан осуществлять контроль и обеспечивать выполнение на строительном объекте мероприятий по безопасности строительства, культуре производства и охране труда, выполнения норм и правил обустройства и содержания строительной площадки и прилегающей территории. Пунктом 7.2.5 контракта на ответчика возложена обязанность при выявлении нарушения генеральным подрядчиком организации и методов ведения работ, определенных проектом организации строительства, использования материалов и выполненных работ, качество которых не отвечает требованиям ТУ, ГОСТ и СНиП, давать предписание о приостановке работ до устранения выявленных нарушений, устанавливать сроки устранения нарушений, делать соответствующую запись в журнале производства работ и незамедлительно сообщать государственному заказчику для предъявления штрафных санкций.

В соответствии с обращением технического заказчика от 20.12.2016 N 1774, культура производства на объекте находится на крайне низком уровне, генеральным подрядчиком не соблюдаются нормы обустройства и содержания строительной площадки, а также не выполняются условия проекта организации строительства, что свидетельствует о ненадлежащем выполнении обязанностей, определенных п. 7.1.16 контракта. При этом в нарушение п. 7.2.5 контракта отсутствуют предписания технического заказчика, выданные генеральному подрядчику, с установленными сроками устранения нарушений и обязательным занесением в общий журнал работ.

Так, положениями п. п. 1 и 2 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что расторжение договора возможно по соглашению сторон или по решению суда - по требованию одной из сторон при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Исходя из п. 2 ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, требование о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом или договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Поскольку ответчиком фактически не осуществлялся строительный контроль, являющийся предметом контракта, нарушение условий контракта является существенным, в связи с чем 21.03.2017 ответчику была направлена претензия с предложением о расторжении контракта и требованием оплатить неустойку в размере 520.681,46 руб. Указанная претензия была получена ответчиком 30.03.2017, однако была оставлена им без удовлетворения. 06.04.2017 от ответчика в адрес государственного заказчика поступил ответ, в котором ответчик сослался на необоснованность доводов претензии, однако не представил доказательств, их опровергающих. На основании изложенного, суд в решении и постановлении пришел к обоснованному выводу о том, что государственный контракт был расторгнут на основании решения об одностороннем отказе государственного заказчика от исполнения контракта от 30.03.2017 г., в связи с чем не может быть расторгнут в судебном порядке. Кроме того, в силу п. 12 Государственный контракт действует до 16.11.2016 г., а, следовательно, прекратил свое действие.

Из п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан оплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. В соответствии с п. 8.4 контракта в случае просрочки исполнения техническим заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения техническим заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик направляет техническому заказчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней, а п. 8.5 контракта определен порядок расчета пени.

Согласно расчету истца, размер пени за ненадлежащее исполнение обязательств составил 262.215 руб. 41 коп. В п. 8.6 контракта стороны согласовали, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, указанных в п. п. 7.1 - 7.12 контракта (за исключением просрочки исполнения обязательств), технический заказчик уплачивает государственному заказчику штраф в размере 10% от цены контракта, что составляет 258.466 руб. 05 коп.

Удовлетворяя первоначальный иск в части взыскании неустойки и штрафа, суд, по мнению коллегии, правомерно исходил из того, что предъявленная истцом к взысканию сумма неустойки является соразмерной последствиям нарушения обязательства. При этом, отклоняя встречные исковые требования, суд исходил из того, что они мотивированы тем, что истец неоднократно, длительно и злостно нарушал условия контракта, злоупотребляя правом на письменный отказ от подписания актов о приемке выполненных работ, а также нарушая условия договора по оплате оказанных услуг. При этом истец по встречному иску указал, что 03.11.2016 ЗАО "НСК" был представлен государственному заказчику к приемке акт N 2 от 31.10.2016 (за октябрь 2016 г.). Причем по данному акту к приемке были предъявлены работы (услуги) за октябрь 2016 года по осуществлению строительного контроля и выносу в натуру осей зданий и сооружений.

В то же время, п. 7.2.7 договора, на технического заказчика была возложена обязанность по ежемесячному оформлению отчета по строительному контролю. Письмом от 11.10.2016 N УКС/16-438 (5) государственный заказчик уведомлял технического заказчика о необходимости оформления и представления отчета о строительном контроле. При этом из сопроводительного письма от 31.10.2016 N 1519 следует, что техническим заказчиком не был представлен отчет о проведении строительного контроля, иные документы, подтверждающие выполнение работ (услуг). В то же время государственный заказчик вправе отказать в приемке работ (услуг) в случае непредоставления техническим заказчиком подтверждающих документов (п. 5.1.5 контракта), в связи с чем проект акта N 2 был возвращен государственным заказчиком без оформления письмом от 28.11.2016 N УКС/16-438(8). При этом отчет по строительному контролю за октябрь 2016 года был представлен техническим заказчиком 12.12.2016 г. Однако данный отчет также не был принят государственным заказчиком в связи со следующим.

Так, статья 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации устанавливает требования к строительному контролю за объектами, оказывающими влияние на безопасность объекта капитального строительства; строительный контроль за такими объектами в силу требований данной статьи, а также ст. 39 Федерального закона N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружении" осуществляется техническим заказчиком. При этом порядок проведения строительного контроля при осуществлении строительства объектов капитального строительства установлен "Положением о проведении строительного контроля при осуществлении строительства", реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468. В соответствии с п. 6 данного Положения, строительный контроль, осуществляемый заказчиком, включает проведение следующих контрольных мероприятий: а) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком входного контроля и достоверности документирования его результатов; б) проверка выполнения подрядчиком контрольных мероприятий по соблюдению правил складирования и хранения применяемой документирования его результатов; в) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства объектов капитального строительства и достоверности документирования его результатов; г) совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения; д) проверка совместно с подрядчиком соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов; е) иные мероприятия в целях осуществления строительного контроля, предусмотренные законодательством Российской Федерации и (или) заключенным договором.

Между тем, как установил суд в обжалуемых актах, в представленных техническим заказчиком отчетах отсутствовала следующая информация: описание проводимых мероприятий по контролю качества; анализ графика производства работ; описание основных проблем, возникающих в ходе строительства; сведения о проверках на объекте; сведения об изменениях проектных решений; заключение по отчету и выводы; не представлен перечень актов освидетельствования скрытых работ и др. О данных обстоятельствах и о необходимости доработки отчетов было сообщено техническому заказчику письмом от 19.12.2016 N УКС/16-438(11). 23.12.2016 письмом N 1787 техническим заказчиком были повторно представлены отчеты по строительному контролю (при этом акты приемки выполненных работ (услуг) указанным письмом не представлялись). Однако замечания, изложенные ранее, ЗАО "НСК" были устранены не в полном объеме, в связи с чем письмом от 20.01.2017 N УКС/17-16(2) техническому заказчику были направлены замечания. Впоследствии техническим заказчиком были представлены отчеты о строительном контроле 07.02.2017 (исх. от 06.02.2017 N 121-17). При этом как следует из сопроводительного письма, отчет за октябрь 2016 года представлен не был. В дальнейшем о приемке выполненных работ (услуг) ЗАО "НСК" обратилось 14.02.2017 письмом N 171-17, к которому прилагался проект акта выполненных работ N 3 от 31.01.2017, в котором указывалось о выполнении строительного контроля в отчетном месяце - январе 2017 года, иные работы (услуги) в данном акте указаны не были. При этом работы (услуги) также были выполнены техническим заказчиком с недостатками (замечания направлены письмом от 29.05.2017 N УКС/17-16(26), неверно указана стоимость выполненных работ сначала строительства.). Таким образом, акт от 31.01.2017 N 2, на который ссылается технический заказчик во встречном исковом заявлении, был представлен в адрес государственного заказчика 31.05.2017 сопроводительным письмом от 30.05.2017 N 715-17.

Пунктом 5.1.2 контракта установлено, что государственный заказчик обязан в течение 15 рабочих дней со дня представления акта о приемке выполненных работ (услуг) подписать его или направить техническому заказчику мотивированный отказ. В соответствии с п. 3.2 контракта, государственный заказчик осуществляет платежи техническому заказчику в течение 10 рабочих дней с даты подписания акта о приемке услуг, при наличии счета. Таким образом, по условиям контракта при отсутствии замечаний акт, представленный 31.05.2017, должен быть подписан и по нему должна быть произведена оплата не позднее 04.07.2017. Вместе с тем суд установил, что в пределах данного срока 08.06.2017 государственным заказчиком была произведена оплата, на основании п. 3.6 контракта услуги оплачены с учетом 10-процентного удержания - 57.679 руб. 23 коп.

При таких обстоятельствах, судом в обжалуемых актах был сделан верный вывод относительно отсутствия оснований для начисления пени с 19.11.2016, т. к. государственный заказчик обоснованно отказывался от приемки.

Кроме того, в соответствии с обращением ЗАО "НСК" от 10.08.2017 N 1131-17, проектной документацией по объекту, в том числе твердой договорной ценой контракта, не предусмотрено выполнение работ по выносу в натуру трасс инженерных коммуникаций.

Исходя из п. 5.1.3 договора, государственный заказчик обязан был отказаться от приемки и оплаты услуг, не предусмотренных контрактом. Услуги по выносу в натуру осей зданий, оказанные ЗАО "НСК", оплачены в мае 2016 года по акту о приемке выполненных работ N 1. В дальнейшем указанные услуги по выносу в натуру осей были предъявлены государственному заказчику 30.09.2016 сопроводительным письмом N 1344. Однако, письмом от 11.10.2016 N УКС/16-438(5) государственным заказчиком были направлены замечания по данным услугам, в частности, указано на отсутствие отчета (акта приемки-передачи результатов геодезических работ при строительстве зданий сооружений) по выносу осей здания в натуру, оформленного в соответствии с СП-126.13330.2012 "Свод правил на геодезические работы в строительстве". Причем указанный свод правил определяет, что для выноса в натуру основных главных или разбивочных осей зданий и сооружений требуется создание геодезической разбивочной основы для строительства.

Кроме того, судом было установлено, что в прилагаемых к письму от 30.09.2016 N 1344 актах отсутствует указанная информация. При этом не были представлены и исполнительные схемы выноса в натуру трасс, каталоги координаты отметок и др. Так, вынос в натуру осей зданий и сооружений является инженерно-геодезическими изысканиями в период строительства, проведение которых регламентируется СП 11-104-97 (п. 9) и п. 5.4 СНиП 11-02-96. Причем по результатам инженерно-геодезических изысканий должен составляться технический отчет в соответствии с требованиями СНиП 11-02-96 (п. 4.13 СП 11-104-97). При этом работами (услугами) в контексте контракта является весь объем работ (услуг), соответствующий условиям контракта, приложениям к нему, с учетом выполнения мероприятий по обеспечению доступа инвалидов и пожарной безопасности, строительным нормам и правилам (СНиП), а также другим положениям (в том числе рекомендуемым) нормативных документов и правил, действующих в Российской Федерации, подлежащих соблюдению техническим заказчиком в процессе выполнения работ (п. 1.16 контракта). В связи с этим, ссылка ЗАО "НСК" на отсутствие необходимости применения указанного отчета к результату геодезических работ на уже ведущейся стройке была обоснованно отклонена судом в обжалуемых актах.

Также ЗАО "НСК" указало на необходимость оплаты государственным заказчиком суммы произведенных удержаний - 17.501,82 руб. Согласно п. 3.7 контракта, окончательный расчет в размере 10% от цены контракта осуществляется после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и передачи пакета документов на объекты имущества эксплуатирующим организациям на праве хозяйственного ведения/оперативного управления Департаменту городского имущества города Москвы для дальнейшей передачи специализированным эксплуатирующим организациям на праве аренды или безвозмездного пользования для регистрации права собственности города Москвы и оформления балансовых документов извещения (формы ОКУД 0504805) и актов о приеме-передаче основных средств (формы ОКУД 0306030) в установленном порядке. Однако, доказательств выполнения указанных условий оплаты удержаний ЗАО "НСК" не представлено.

ЗАО "НСК" заявило требование о взыскании с ГКУ г. Москвы "УКС" штрафа в размере 64.616 руб. 50 коп. за нарушение обязательств, не связанных с просрочкой оплаты. При этом пени были рассчитаны техническим заказчиком также за нарушение сроков выполненных работ (услуг). Следовательно, ЗАО "НСК" заявляет о взыскании штрафа за невыполнение тех же обязательств, за неисполнение которых им начислены пени. Отклоняя требование о взыскании штрафа в размере 64.616 руб., суд обоснованно исходил из того, что ГК РФ не предусмотрена возможность применения двух мер ответственности за одно и то же нарушение обязательств, с чем в настоящее время согласна и кассационная инстанция.

Следовательно, при рассмотрении дела и вынесении обжалуемых актов судом были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального и процессуального права применены правильно. Нарушений указанных норм права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено, хотя об обратном и было указано в жалобе заявителем по делу.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции. Кроме того, доводы кассационной жалобы уже были предметом исследования суда апелляционной инстанции, с оценкой которых согласна и кассационная инстанция.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04 декабря 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2018 года по делу N А40-93418/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.И.Стрельников

Судьи

Е.Ю.Филина А.А.Кочетков