Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 августа 2018 г. N Ф05-12058/18 по делу N А40-188533/2017

г. Москва

28 августа 2018 г.

Дело N А40-188533/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 августа 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего судьи Завирюха Л.В.,

судей Кочеткова А.А., Малюшина А.А.,

при участии в заседании:

от истца: Ширикалов В.Б., доверенность от 02.04.2018

от ответчика: Ашитко Т.М., доверенность от 10.11.2017

от третьего лица: извещен, не явился

рассмотрев 27 августа 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

АО "Мосэнергосбыт"

на постановление от 12 апреля 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Садиковой Д.Н., Валиевым В.Р., Левченко Н.И.,

по иску ООО "Авилон-М"

к ПАО "Мосэнергосбыт"

о взыскании денежных средств,

третье лицо: ПАО "МОЭСК",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Авилон-М" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к публичному акционерному обществу "Мосэнергосбыт" (ныне - АО "Мосэнергосбыт") с исковым заявлением о признании неправомерным требование ПАО "Мосэнергосбыт" о возмещении стоимости выявленного объема безучетного потребления электрической энергии, взыскании 1 276 567 руб. 61 коп. неосновательного обогащения и 179 573 руб. 86 коп. процентов за пользование денежными средствами за период с 29.02.2016 по 22.08.2017.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле привлечено ПАО "МОЭСК".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2018 с ПАО "Мосэнергосбыт" взыскано неосновательное обогащение в размере 1 276 567 руб. 61 коп. и 179 573 руб. 86 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Дополнительным решением суда от 06.03.2018 с ПАО "Мосэнергосбыт" в пользу общества взысканы проценты в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, начиная с 23.08.2017 до момента фактического исполнения обязательств.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2018 решение Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2018 и дополнительное решение от 06.03.2018 отменены. С ПАО "Мосэнергосбыт" в пользу общества взысканы неосновательное обогащение в размере 817 935 руб.43 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 92 716 руб.66 коп., а также проценты, начисленные на сумму неосновательного обогащения в размере 817 935 руб. 43 коп., в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, начиная с 02.09.2017 по день фактического исполнения и расходы по государственной пошлине в размере 16 102 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, АО "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой. В жалобе указывается на нарушение судом апелляционной инстанций требования всестороннего исследования всех обстоятельств дела в их совокупности, что в итоге привело к несоответствию выводов, изложенных в постановлении, фактическим обстоятельствам и документам, представленным в материалы дела, а также нарушению норм материального права. Постановление суда апелляционной инстанции основано на решении Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 07.11.2016 по делу N 1-10-1419/77-16 и вступившим в законную силу решении Арбитражного суда города Москвы от 21.04.2017 по делу N А40-5634/2017 об оспаривании решения и предписания УФ АС по г. Москве от 07.11.2016. Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве произвело расчеты стоимости объема безучетно потребленной электрической энергии, но не применило к указанным суммам налог на добавленную стоимость (НДС) - 18%. Заявитель жалобе просит изменить постановлением суда апелляционной инстанции в части взыскания стоимости неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами и взыскать неосновательное обогащение и проценты с учетом налога на добавленную стоимость.

В заседании суда кассационной инстанции представитель АО "Мосэнергосбыт" поддержал доводы кассационной жалобы, заявил ходатайство об изменении наименования ответчика на АО "Мосэнергосбыт". Представитель общества возражал против удовлетворения жалобы. По делу представлен отзыв, в котором общество фактически просит отменить постановление суда апелляционной инстанции. ПАО "МОЭСК", извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в суд кассационной инстанции не направило.

Обсудив доводы кассационной жалобы и отзыв, проверив правильность применения апелляционным судом норм материального и процессуального права, судебная коллегия пришла к следующему выводу.

Материалами дела установлено, что 05.05.2010 между ПАО "Мосэнергосбыт" и обществом (абонент) заключен договор энергоснабжения N 56531570.

20.01.2016 ПАО "Мосэнергосбыт" провело проверку приборов учета на объекте абонента по адресу: Москва, ул. Старобитцевская, д. 21А. По результатам проверки был составлен акт проверки узла учета электроэнергии визуальный от 20.01.2016и выявлены нарушения эксплуатации приборов учета, выраженные в отсутствии пломб на клеменных крышках приборов учета, и составлен акт N 5 о неучтенном потреблении электрической энергии, а также акт N 6 о неучтенном потреблении электрической энергии. составленный по факту безучетного потребления юридическим лицом электрической энергии. ПАО "Мосэнергосбыт" выставило абонентуу счет за безучетное потребление электрической энергии и отключило подачу электрической энергии.

Платежным поручением от 29.02.2016 N 161 абонент оплатил стоимость безучетного потребления электрической энергии в сумме 1 276 567 руб. 60 коп.

Полагая, что со стороны абонента отсутствует безучетное потребление электрической энергии, общество обратилось с жалобой на действия ПАО "Мосэнергосбыт" в УФАС г. Москвы.

Решением УФАС по г. Москве от 07.11.2016 по делу N 1-10-1419/77-16 установлен факт нарушения ПАО "Мосэнергосбыт" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившийся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории г. Москвы путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 21.04.2017 по делу N А40-5634/2017 жалоба ПАО "Мосэнергосбыт" на указанное решение УФАС г. Москвы оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием обращения общества в суд с иском о взыскании неосновательного обогащения, составляющего стоимость безучетного потребления электрической энергии в сумме 1 276 567 руб. 60 коп.

Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования в заявленном размере на основании статей 1102,1107 Гражданского кодекса Российской Федерации. Суд, установил, что ПАО "Мосэнергосбыт" неверно определило объем безучетного потребления электрической энергии объектом абонента и неверно произвело расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии.

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд пришел к выводу о нарушении судом первой инстанции части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как указал суд апелляционной инстанции, факт безучетного потребления электрической энергии обществом по актам N 5 и N 6 установлен вступившим в силу судебным актом по делу N А40-5634/2017 и в силу положений части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не доказывается вновь при рассмотрении арбитражным судом настоящего дела.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что требование общества в части взыскания неосновательного обогащения подлежит удовлетворению в сумме 817 935,43 руб. (из суммы 1 276 567 руб. 61 коп., перечисленной по платежному поручению N 161 от 29.02.2016 подлежит вычету сумма безучетного потребления электроэнергии по актам N 5 и N 6 в размере 458 632,17 руб.), и взыскал с ПАО "Мосэнергосбыт" 67 856, 37 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами и проценты, начисленные на сумму неосновательного обогащения в размере 817 935,43 руб., в порядке статьи 395 гражданского кодекса Российской Федерации, начиная с 02.09.2017 по день фактического исполнения.

Между тем, при разрешении спора суд не учел следующее.

Операции по реализации ресурсоснабжающими организациями на основании пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации облагаются НДС в общеустановленном порядке вне зависимости от того, кто приобретает эти услуги.

Пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 N 72 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с расчетами за коммунальные ресурсы" разъяснено, что согласно правилам главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации реализация коммунальных ресурсов ресурсоснабжающими организациями исполнителям коммунальных услуг облагается налогом на добавленную стоимость, в связи с чем, основываясь на положениях пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, при выставлении счетов за реализуемые коммунальные ресурсы ресурсоснабжающая организация обязана предъявить к оплате покупателю этих ресурсов (исполнителю коммунальных услуг) соответствующую сумму НДС.

При реализации ресурсоснабжающей организацией коммунальных услуг исполнителям - организациям или гражданам, стоимость коммунальных услуг с учетом НДС будет одинакова, а порядок предъявления этим покупателям суммы НДС для оплаты - различен, то есть исполнителю коммунальных услуг предъявляются тариф и дополнительно сумма НДС, исчисленная с этого тарифа, а населению (гражданам) - тариф, увеличенный на сумму налога.

Таким образом, при реализации ресурсоснабжающей организацией коммунальных услуг потребителям (за исключением населения) порядок предъявления суммы НДС следующий: к оплате предъявляется тариф и дополнительно сумма НДС, исчисленная с этого тарифа.

Разрешая вопрос о взыскании стоимости неосновательного обогащения, а, соответственно и процентов за пользование чужими денежными средствами, суд апелляционной инстанции не принял во внимание указанные выше нормы материального права и разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в связи, с чем выводы суда относительно подлежащей взысканию стоимости неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами являются незаконными, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция полагает, что постановление суда апелляционной инстанции в соответствии с частями 1 - 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежит отмене.

Так как для принятия обоснованного и законного судебного акта требуется исследование и оценка доказательств, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 названного Кодекса подлежит передаче на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд

При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции следует учесть изложенное, предложить сторонам представить в случае необходимости дополнительные доказательства, с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дать надлежащую правовую оценку доказательствам в их совокупности и взаимной связи, проверить доводы сторон, и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

изменить наименование ответчика на акционерное общество "Мосэнергосбыт".

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2018 года по делу N А40-188533/2017 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Председательствующий судья

Л.В.Завирюха

Судьи

А.А. Кочетков А.А. Малюшин