Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 сентября 2018 г. N Ф05-13866/18 по делу N А40-237083/2017

г. Москва

17 сентября 2018 г.

Дело N А40-237083/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 сентября 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Григорьевой И.Ю., Латыповой Р.Р.

при участии в заседании:

от заявителя: Мамедалиев Р.М. по дов. от 08.11.2017;

от ответчика: Кочуров И.С. по дов. от 11.12.2017;

от третьего лица: не явился, извещен.

рассмотрев 13 сентября 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России

на решение от 16.03.2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Яцевой В.А.,

на постановление от 28.06.2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Бекетовой И.В., Пронниковой Е.В., Румянцевым П.В.,

по делу N А40-237083/17

по заявлению ОАО "РЖД" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727, 107174, г. Москва, ул. Нов. Басманная, д. 2)

к ФАС России (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, 123995, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, дом 11)

третье лицо: ООО "СССР" (107113, г. Москва, ул. Маленковская, д. 14, корп. 3, пом. 4, ком. 4)

о признании незаконным решения и предписания

УСТАНОВИЛ: ОАО "Российские железные дороги" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать недействительными решение и предписание ФАС России N 223-ФЗ-968/17 от 20.11.2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено ООО "СССР".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16 марта 2018 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2018 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным постановлением ФАС России обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой.

В кассационной жалобе ФАС России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы процессуального и материального права, регулирующие спорные правоотношения.

До начала судебного разбирательства от ОАО "РЖД" поступили письменные пояснения относительно доводов кассационной жалобы в порядке статьи 81 АПК РФ.

Письменные пояснения судом приобщены к материалам дела.

В заседании кассационной инстанции представитель кассатора поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель общества против ее удовлетворения возражал.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, считается извещенным в соответствии со статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о времени и месте судебного разбирательства; дело в соответствии с частью 3 статьи 284 названного Кодекса рассматривается в его отсутствие.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Принимая оспариваемые судебные акты, судебные инстанции, вопреки доводам кассационной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Кассационная коллегия считает правильным вывод судебных инстанций исходя из следующего.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, ФАС России поступила жалоба ООО "СССР" на действия (бездействия) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 10052/ОАЭ-ДКРС/17 на право заключения договора поставки инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО "РЖД" (извещение N 31705660656).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией Федеральной антимонопольной службы вынесено решение от 20.11.2017 N 223-ФЗ-968/17 о признании ОАО "РЖД" нарушившим при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 10052/ОАЭ-ДКРС/17 на право заключения договора поставки инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО "РЖД" (извещение N 31705660656) часть 1 статьи 2 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - закон о закупках), на основании которого выдано обязательное к исполнению предписание от 20.11.2017 N 223-ФЗ-697/16 о необходимости совершения ряда мероприятий.

Судами установлено, что ООО "СССР" обратился с жалобой в антимонопольный орган, из которой следует, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя.

Суды указывают, на тот факт, что основания для обращения ООО "СССР" в антимонопольный орган не входит в перечень случаев, когда участник вправе обжаловать действия заказчика в антимонопольный орган. Иные обстоятельства, перечисленные в части 10 статьи 3 Закона о закупках, также отсутствуют в действиях заказчика, как и отсутствовали в момент обращения третьего лица с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, судами сделан правильный вывод о том, что правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Отсутствие у антимонопольного органа полномочий на вынесение оспариваемого решения является самостоятельным и достаточным основанием для признания данного ненормативного акта недействительным.

Суды указывают на то, что ФАС России неправомерно и необоснованно выявила в действиях ОАО "РЖД" нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Судами установлено, что во исполнение норм Закона о закупках, распоряжением ОАО "РЖД" от 17.07.2014 г. N 1663р принято к руководству и исполнению с 01.01.2015 года Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" (далее - Положение о закупке), утвержденное советом директоров ОАО "РЖД" 30 июня 2014 года и размещенное на официальном сайте в соответствии с требованиями Закона о закупках.

Суды также указывают на то, что в рассматриваемой закупке ФАС России не установила, что указанные требования включены в документацию с целью обеспечения победы конкретного участника, не привела никаких доказательств в подтверждение своего вывода, а рассматриваемые требования не привели и не могли привести к необоснованному ограничению числа участников Аукциона, вышеперечисленные требования, установленные согласно требованиям Положения о закупке ОАО "РЖД" и соответствующие целям проведения закупок, не являются ограничением конкуренции.

Также судами верно установлено, что не соответствует действительности утверждение антимонопольного органа о том, что заказчик необоснованно установил в документации требование о наличии у участников опыта поставок оборудования по предмету закупки, а требование, предусмотренное пунктом 2.1 аукционной документации, установлено в соответствии с подпунктом 3 пункта 159 Положения о закупке ОАО "РЖД", где указано, что наличие опыта оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке, является квалификационным требованием, которое устанавливается в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Также судами верно установлено, что не соответствует действительности утверждение ФАС России в оспариваемом решении о том, что установленное в аукционной документации требование о праве заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок, ограничивает количество участников открытого аукциона.

Судами сделан правильный вывод о том, что ОАО "РЖД" при проведении аукциона осуществлены все действия по недопущению создания преимущественных условий определенным участникам закупки, организована добросовестная конкуренция на рынке и обеспечены основные принципы, предусмотренные для руководства заказчиком частью 1 статьи 3 Закона о закупках.

Суды правомерно указывают на тот факт, что ФАС России не указал в решении довод, в чем именно заключалось нарушение прав участников установленным требованием.

Вывод ФАС России о том, что представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки с приложением подтверждающих документов (пункта 8.2.1 документации), судами верно признан необоснованным и не соответствующим действительности.

Суды верно указывают, что в обжалуемом Решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО "РЖД" при проведении аукциона, вывод ФАС России о наличии в действиях ОАО "РЖД" нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в связи с установлением требования, предусмотренного пунктом 5.3.3.1 аукционной документации, также верно признан судами необоснованным и не соответствует фактическим обстоятельствам.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемыми Решением и Предписанием, которые не соответствуют законодательству в сфере закупочной деятельности.

Правильно установив фактические обстоятельства, суды первой и апелляционной инстанций правомерно удовлетворили заявленные требования.

Судами сделан правильный вывод о том, что при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Судами установлено, что ООО "СССР" обратилось с жалобой в антимонопольный орган по причине несогласия с требованиями и условиями котировочной документации. Суд установил, что такие основания для обращения в антимонопольный орган не входят в перечень случаев, когда участник вправе обжаловать действия заказчика в административном порядке.

Требования о представлении документов, не предусмотренных документацией, к участникам открытого аукциона в электронной форме N 10052/ОАЭ-ДКРС/17 на право заключения договора поставки инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО "РЖД" (далее - аукцион), не предъявлялись. Иные обстоятельства, перечисленные в части 10 статьи 3 Закона о закупках, также отсутствуют в действиях заказчика, как и отсутствовали в момент обращения третьего лица с жалобой в антимонопольный орган: заказчиком утверждено и размещено на сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС)

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). В обжалуемом Решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО "РЖД" при проведении Аукциона.

Судами установлено, что во исполнение норм Закона о закупках, распоряжением ОАО "РЖД" от 17.07.2014 г. N 1663р принято к руководству и исполнению с 01.01.2015 года Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" (далее - Положение о закупке), утвержденное советом директоров ОАО "РЖД" 30 июня 2014 года и размещенное на официальном сайте в соответствии с требованиями Закона о закупках.

Судами верно указано, что в рассматриваемой закупке ФАС России не установила, что указанные требования включены в документацию с целью обеспечения победы конкретного участника, не привела никаких доказательств в подтверждение своего вывода. Рассматриваемые требования не привели и не могли привести к необоснованному ограничению числа участников Аукциона.

Суды указывают, что не соответствует действительности утверждение антимонопольного органа о том, что заказчик необоснованно установил в документации требование о наличии у участников опыта поставок оборудования по предмету закупки.

Судами установлено, что требование, предусмотренное пунктом 2.1 аукционной документации, установлено в соответствии с подпунктом 3 пункта 159 Положения о закупке ОАО "РЖД", где указано, что наличие опыта оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке, является квалификационным требованием, которое устанавливается в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Не соответствует действительности утверждение ФАС России в оспариваемом решении о том, что установленное в аукционной документации требование о праве заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок, ограничивает количество участников открытого аукциона.

Суды установили, что на основании решения Заявителю выдано предписание, в соответствии с которым ОАО "РЖД" предписано при рассмотрении заявок не учитывать пункты 2.1, 2.2, 5.3.3.1, 6.7.8, 6.7.10 котировочной документации, а также при заключении договора не учитывать требования пункта 8.2.1 котировочной документации.

Судами сделан правильный вывод о том, что вышеуказанные требования установлены заказчиком правомерно и обоснованно, в связи с чем требование не учитывать вышеперечисленные требования и заключить договор без учета указанных условий является незаконным и нарушает права и законные интересы ОАО "РЖД", поскольку выдано на основании решения, содержащего ошибочные выводы антимонопольного органа о неправомерности действий ОАО "РЖД".

Суды указывают, что не соответствует действительности, также вывод ФАС России о том, что заказчик не правомерно установил в аукционной документации возможность запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации. Право заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации содержится в пункте 6.5.8 аукционной документации. Данное условие включено в содержание аукционной документации в соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО "РЖД", где указано, что заказчик вправе до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника закупки, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и/или дополнение заявок участников закупки.

Судами верно указано, что вывод ФАС России о том, что представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки с приложением подтверждающих документов (пункта 8.2.1 документации), является необоснованным и не соответствует действительности по следующим основаниям.

Вывод ФАС России о наличии в действиях ОАО "РЖД" нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в связи с установлением требования, предусмотренного пунктом 5.3.3.1 аукционной документации, правомерно признан судами необоснованным и не соответствует фактическим обстоятельствам, участник аукциона считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято. Соответствие указанному требованию в соответствии с пунктом 5.3.3 аукционной документации подтверждается участником в декларативной форме в соответствии с приложением N 1 к аукционной документации.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктом 9 пункта 201 Положения о закупке ОАО "РЖД" в документации о закупке должны быть установлены, в числе прочего, требования к участникам закупки и перечень документов, предоставляемых участниками в подтверждение соответствия таким требованиям. Заказчик в аукционной документации установил все необходимые требования к участникам Аукциона, а также указал документы, которые участникам следует предоставить в составе заявки в подтверждение соответствия требованиям аукционной документации. В числе прочих, заказчиком установлено требование об отсутствии у участника недоимки по налогам, сборам и иным обязательным платежам в полном соответствии с подпунктом 4 пункта 159 Положения о закупке ОАО "РЖД".

При установлении указанного требования в аукционной документации ОАО "РЖД" руководствовалось Положением о закупке ОАО "РЖД", как того требует часть 10 статьи 4 Закона о закупках.

Судами сделан правильный вывод о том, что обжалуемые Решение и Предписание нарушают права и законные интересы ОАО "РЖД", поскольку Заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал, а также антимонопольный орган обязывает провести закупку и заключить договор по результатам конкурса на условиях, продиктованных ФАС России. Обжалуемые акты нарушают права и законные интересы ОАО "РЖД", установленные статьей 1 Закона о закупках, связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, установленном ОАО "РЖД", в том числе Положением о закупке.

Также судами сделан правильный вывод о том, что Решение и Предписание создают препятствия для осуществления ОАО "РЖД" предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку признают нарушение типовых требований документации о закупках, которые установлены на основании требований Положения о закупке, разработанного в соответствии с требованиями законодательства.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемыми Решением и Предписанием, которые не соответствуют законодательству в сфере закупочной деятельности.

Судами верно указано, что признание Решения и Предписания недействительными повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов ОАО "РЖД" в судебном порядке, что предусмотрено статьей 198 АПК РФ, частью 23 статьи 18.1, статьей 52 Закона о защите конкуренции.

Суды правомерно приняли во внимание вышеизложенные обстоятельства, свидетельствующие о нарушении прав Заявителя. Решение и предписание создали препятствия для осуществления ОАО "РЖД" предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку в них признаны нарушением типовые требования документации о закупках, которые установлены на основании требований Положения о закупке ОАО "РЖД", разработанного в соответствии с требованиями законодательства. Кроме того, предписанием ФАС России неправомерно вмешалось в хозяйственную деятельность ОАО "РЖД", что также нарушило права Заявителя в экономической сфере.

Судами сделан правильный вывод о том, что Решение и предписание вынесены за пределами компетенции ФАС России, то есть с момента вынесения являются незаконными и нарушают права и законные интересы заказчика, связанные с рассмотрением жалоб в отношении его действий государственными органами, имеющими соответствующую компетенцию. Признание актов, вынесенных за пределами установленной компетенции антимонопольного органа, недействительными повлечет восстановление указанных нарушенных прав и законных интересов.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права. Доводы кассационной жалобы, фактически повторяют доводы, изложенные в суде первой и апелляционной инстанции, которые были предметом рассмотрения в судах двух инстанций, что нашло свое отражение в судебных актах. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 марта 2018 года и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2018 года по делу N А40-237083/17 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

И.Ю. Григорьева Р.Р. Латыпова