Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2018 г. N 09АП-22033/18

г. Москва

28 июня 2018 г.

Дело N А40-237083/17

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей: Е.В. Пронниковой, П.В. Румянцева,

при ведении протоколасекретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу

ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2018 по делу N А40-237083/17, принятое судьей Яцевой В.А. (146-106)

по заявлению ОАО "РЖД" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727, 107174, г.

Москва, ул. Нов. Басманная, д. 2)

к ФАС России (ОГРН 1047796269663,ИНН 7703516539, 123995, г.Москва,

ул.Садовая-Кудринская, дом 11)

третье лицо: ООО "СССР" (107113, г. Москва, ул. Маленковская, д.14, корп.З,

пом.4, ком 4)

о признании недействительным решение и предписания,

при участии:

от заявителя: Тимофеева Н.М. по дов. от 04.08.2017;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Российские железные дороги" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать недействительными решение и предписание ФАС России N 223-ФЗ-968/17 от 20.11.2017.

В обоснование заявленных требований ОАО "Российские железные дороги" ссылается на то, что обжалуемые решением и предписание подлежат признанию недействительными, поскольку они вынесены с нарушением норм материального права, не основаны на фактических обстоятельствах дела, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2018 по делу N А40-237083/17, решение и предписание ФАС России от 20.11.2017 N223ФЗ-968/17 признаны недействительными. Взыскано с ФАС России в пользу ОАО "РЖД" государственную пошлину в размере 3000 руб.

Не согласившись с принятым решением, ответчик ФАС России подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, выводы суда не соответствуют материалам дела.

Заявитель возражал на доводы жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ответчика и третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2018 по делу N А40-237083/17 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, в ФАС России поступила жалоба ООО "СССР" на действия (бездействия) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 10052/ОАЭ-ДКРС/17 на право заключения договора поставки инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО "РЖД" (извещение N 31705660656).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией Федеральной антимонопольной службы вынесено решение от 20.11.2017 N 223-ФЗ-968/17 о признании ОАО "РЖД" нарушившим при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 10052/ОАЭ-ДКРС/17 на право заключения договора поставки инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО "РЖД" (извещение N 31705660656) часть 1 статьи 2 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - закон о закупках), на основании которого выдано обязательное к исполнению предписание от 20.11.2017 N 223-ФЗ-697/16 о необходимости совершения ряда мероприятий.

ООО "СССР" обратился с жалобой в антимонопольный орган, из которой следует, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно:

* Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование подтверждении в составе заявки на участие в Аукционе опыта поставок оборудования по предмету закупки;

* Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование подтверждении в составе заявки на участие в Аукционе наличия права поставки оборудования по предмету закупки;

- Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование об отсутствии у участников Аукциона налоговых задолженностей;

- Заказчиком в Документации неправомерно установлены положения о праве Заказчика проводить запросы информации и выездные проверки в отношении участников Аукционе.

Вместе с тем, в соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках участник вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Основания для обращения ООО "СССР" в антимонопольный орган не входит в перечень случаев, когда участник вправе обжаловать действия заказчика в антимонопольный орган. Иные обстоятельства, перечисленные в части 10 статьи 3 Закона о закупках, также отсутствуют в действиях заказчика, как и отсутствовали в момент обращения третьего лица с жалобой в антимонопольный орган.

ООО "СССР" не указано, какое именно нарушение части 10 статьи 3 Закона о закупках имеет место в действиях ОАО "РЖД" и обжалуется заявителем жалобы. Доводы жалобы ООО "СССР", рассмотренной антимонопольным органом, не входят в перечень случаев, когда участник вправе обжаловать действия заказчика в антимонопольный орган.

В соответствии с выводами, изложенными Верховным судом в определении от 11.04.2017 по делу N 304-КГ16-17592, норма части 10 статьи 3 Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим. При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в части 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Отсутствие у антимонопольного органа полномочий на вынесение оспариваемого решения является самостоятельным и достаточным основанием для признания данного ненормативного акта недействительным.

ФАС России неправомерно и необоснованно выявила в действиях ОАО "РЖД" нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках.

В обжалуемом Решении в качестве нарушения требований части 1 статьи 2 Закона о закупках и ограничения конкуренции расценил установление в аукционной документации следующих требований:

о наличии у участников опыта поставок оборудования по предмету закупки (пункт 2.1 аукционной документации);

о подтверждении в составе заявки на участие в аукционе наличия права поставки оборудования по предмету закупки (пункт 2.2 аукционной документации);

о возможности заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации, а также проводить выездные проверки (пункты 6.5.8, 6.5.10 аукционной документации);

о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам аукциона, информации о своих владельцах, включая конечных бенефициаров (пункт 8.2.1 аукционной документации);

о предоставлении сведений об отсутствии у участника аукциона недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (пункт 5.3.3.1 аукционной документации).

Во исполнение норм закона о закупках, распоряжением ОАО "РЖД" от 17.07.2014 г. N 1663р принято к руководству и исполнению с 01.01.2015 года положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" (далее - Положение о закупке), утвержденное советом директоров ОАО "РЖД" 30 июня 2014 года и размещенное на официальном сайте в соответствии с требованиями закона о закупках.

В рассматриваемой закупке ФАС России не установила, что указанные требования включены в документацию с целью обеспечения победы конкретного участника, не привела никаких доказательств в подтверждение своего вывода. Рассматриваемые требования не привели и не могли привести к необоснованному ограничению числа участников Аукциона.

Вышеперечисленные требования, установленные согласно требованиям Положения о закупке ОАО "РЖД" и соответствующие целям проведения закупок, не являются ограничением конкуренции.

Не соответствует действительности утверждение антимонопольного органа о том, что заказчик необоснованно установил в документации требование о наличии у участников опыта поставок оборудования по предмету закупки.

Требование, предусмотренное пунктом 2.1 аукционной документации, установлено в соответствии с подпунктом 3 пункта 159 Положения о закупке ОАО "РЖД", где указано, что наличие опыта оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке, является квалификационным требованием, которое устанавливается в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Установление в аукционной документации конкретных квалификационных требований к претендентам для определенной закупки, предъявляемых равным образом ко всем претендентам, не является нарушением норм законодательства, не может рассматриваться как условие, ограничивающее конкуренцию, а, напротив, в силу пунктов 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках является необходимым и обязательным условием, определенным положением о закупке.

Не соответствует действительности утверждение ФАС России в оспариваемом решении о том, что установленное в аукционной документации требование о праве заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок, ограничивает количество участников открытого аукциона.

ОАО "РЖД" при проведении аукциона осуществлены все действия по недопущению создания преимущественных условий определенным участникам закупки, организована добросовестная конкуренция на рынке и обеспечены основные принципы, предусмотренные для руководства заказчиком частью 1 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, ФАС России не указал в решении довод, в чем именно заключалось нарушение прав участников установленным требованием.

е соответствует действительности, также вывод ФАС России о том, что заказчик не правомерно установил в аукционной документации возможность запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации. Право заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации содержится в пункте 6.5.8. аукционной документации. Данное условие включено в содержание аукционной документации в соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО "РЖД", где указано, что заказчик вправе до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника закупки, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и\или дополнение заявок участников закупки.

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в аукционной заявке неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предъявляемых участником закупки, требованиям аукционной документации.

Вывод ФАС России о том, что представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки с приложением подтверждающих документов (пункта 8.2.1 документации), необоснован и не соответствует действительности по следующим основаниям.

В обжалуемом Решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО "РЖД" при проведении аукциона.

Данное требование установлено во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации В.В. Путина от 28.12.2011 г. N ВП-Ш3-9308 (далее - Поручение), которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью обязало ряд заказчиков, в том числе ОАО "РЖД", при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

На основании данного Поручения в Положение о закупке (пункты 377(11), 377(12), 386), иные нормативные документа ОАО "РЖД", и все документации о закупках ОАО "РЖД" было включено требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Вывод ФАС России о наличии в действиях ОАО "РЖД" нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в связи с установлением требования, предусмотренного пунктом 5.3.3.1 аукционной документации, признается судом необоснованным и не соответствует фактическим обстоятельствам.

В соответствии с пунктом 5.3.3.1 аукционной документации участник должен соответствовать обязательному требованию об отсутствии у участника аукциона недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах).

При оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Решение и Предписание создают препятствия для осуществления ОАО "РЖД" предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку признают нарушение типовых требований документации о закупках, которые установлены на основании требований Положения о закупке, разработанного в соответствии с требованиями законодательства.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемыми Решением и Предписанием, которые не соответствуют законодательству в сфере закупочной деятельности.

Следовательно, признание Решения и Предписания недействительными повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов ОАО "РЖД" в судебном порядке, что предусмотрено статьей 198 АПК РФ, частью 23 статьи 18.1, статьей 52 Закона о защите конкуренции.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Судом указанные обстоятельства установлены, в связи с чем, требование заявителя подлежит удовлетворению.

Правильно установив данные фактические обстоятельства, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках участник вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

ООО "СССР" обратилось с жалобой в антимонопольный орган по причине несогласия с требованиями и условиями котировочной документации. Суд установил, что такие основания для обращения в антимонопольный орган не входят в перечень случаев, когда участник вправе обжаловать действия заказчика в административном порядке.

Требования о представлении документов, не предусмотренных документацией, к участникам открытого аукциона в электронной форме N 10052/ОАЭ-ДКРС/17 на право заключения договора поставки инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО "РЖД" (далее - аукцион), не предъявлялись. Иные обстоятельства, перечисленные в части 10 статьи 3 Закона о закупках, также отсутствуют в действиях заказчика, как и отсутствовали в момент обращения третьего лица с жалобой в антимонопольный орган: заказчиком утверждено и размещено на сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС)

Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" (далее -Положение о закупке ОАО "РЖД"), в соответствии с которым осуществляются закупки; необходимая информация о закупке также размещена на сайте ЕИС своевременно и в необходимом объеме, равно как и информация о годовом объеме закупки, которую ОАО "РЖД" обязано осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

В соответствии с выводами, изложенными Верховным судом в определениях от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592, от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502, от 13.10.2017 N 305-КГ17-8138, норма части 10 статьи 3 Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для. обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в части 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). В обжалуемом Решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО "РЖД" при проведении Аукциона.

Как отмечается в определении Верховного суда РФ от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках). Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме аукциона и конкурса, так и иными способами. Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

В соответствии с пунктом 2.1 аукционной документации участник должен иметь опыт по фактически поставленному инженерному и технологическому оборудованию на объекты строительства, стоимость которого составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в приложении N 2 к аукционной документации. При этом учитывается стоимость всей поставленной участником закупки (с учетом правопреемственности) инженерного и технологического оборудования (далее - Товар) (по выбору участника закупки) на объекты строительства.

В подтверждение опыта осуществления поставок Товара участник в составе заявки представляет:

документ по форме приложения N 7 к аукционной документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.1 аукционной документации;

накладные о поставке товаров;

договоры на поставку товаров (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Требование, предусмотренное пунктом 2.1 аукционной документации, установлено в соответствии с подпунктом 3 пункта 159 Положения о закупке ОАО "РЖД", где указано, что наличие опыта оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке, является квалификационным требованием, которое устанавливается в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Согласно пунктам 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктам 1, 9 пункта 201 Положения о закупке в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно пункту 161 Положения о закупке, перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке. Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам. Требованиями пункта 242 Положения о закупке установлено, что заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, в том числе путем выездных проверок.

Согласно пункту 6.5.10 аукцион документации заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок. При этом в соответствии с пунктом 6.5.10 аукционной документации, в случае препятствования участником данной проверке его заявка может быть отклонена.

Возможность претендента или участника указывать в составе заявки не соответствующие действительности сведения в подтверждение соответствия установленному заказчиком в рамках проводимой закупки требованию без соответствующего права заказчика проверить такие сведения противоречит целесообразности проведения тендера и противоречит принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения.

На основании решения Заявителю выдано предписание, в соответствии с которым ОАО "РЖД" предписано при рассмотрении заявок не учитывать пункты 2.1, 2.2, 5.3.3.1, 6.7.8, 6.7.10 котировочной документации, а также при заключении договора не учитывать требования пункта 8.2.1 котировочной документации.

Вместе с тем, вышеуказанные требования установлены заказчиком правомерно и обоснованно, в связи с чем требование не учитывать вышеперечисленные требования и заключить договор без учета указанных условий является незаконным и нарушает права и законные интересы ОАО "РЖД", поскольку выдано на основании решения, содержащего ошибочные выводы антимонопольного органа о неправомерности действий ОАО "РЖД".

Кроме того, предписание выдано на основании решения, которое вынесено за пределами компетенции ФАС России, что само по себе является достаточным основанием для признания таких актов недействительными.

Не соответствует действительности, также вывод ФАС России о том, что заказчик не правомерно установил в аукционной документации возможность запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации. Право заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации содержится в пункте 6.5.8. аукционной документации. Данное условие включено в содержание аукционной документации в соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО "РЖД", где указано, что заказчик вправе до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника закупки, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и\или дополнение заявок участников закупки.

По мнению ФАС России, установление данного требования в аукционной документации нарушает часть 1 статьи 2, пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках. Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Во исполнение норм пункта 2 статьи 2 Закона о закупках ОАО "РЖД" разработано Положение о закупке, которое является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения. Именно Закон о закупках обязывает заказчика самостоятельно установить в Положении порядок проведения закупок и требования к их проведению, при этом каких-либо ограничений в Законе о закупках относительно порядка проведения закупок не установлено. Таким образом, Заказчиком обоснованно установлено в Положении о закупке и аукционной документации, а именно в пункте 8.2.1 аукционной документации, требование о предоставлении лицом, с которым заключается по итогам аукциона договор, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов.

Участник аукциона считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято. Соответствие указанному требованию в соответствии с пунктом 5.3.3 аукционной документации подтверждается участником в декларативной форме в соответствии с приложением N 1 к аукционной документации.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктом 9 пункта 201 Положения о закупке ОАО "РЖД" в документации о закупке должны быть установлены, в числе прочего, требования к участникам закупки и перечень документов, предоставляемых участниками в подтверждение соответствия таким требованиям. Заказчик в аукционной документации установил все необходимые требования к участникам Аукциона, а также указал документы, которые участникам следует предоставить в составе заявки в подтверждение соответствия требованиям аукционной документации. В числе прочих, заказчиком установлено требование об отсутствии у участника недоимки по налогам, сборам и иным обязательным платежам в полном соответствии с подпунктом 4 пункта 159 Положения о закупке ОАО "РЖД".

При установлении указанного требования в аукционной документации ОАО "РЖД" руководствовалось Положением о закупке ОАО "РЖД", как того требует часть 10 статьи 4 Закона о закупках.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Обжалуемые Решение и Предписание нарушают права и законные интересы ОАО "РЖД", поскольку Заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал, а также антимонопольный орган обязывает провести закупку и заключить договор по результатам конкурса на условиях, продиктованных ФАС России. Обжалуемые акты нарушают права и законные интересы ОАО "РЖД", установленные статьей 1 Закона о закупках, связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, установленном ОАО "РЖД", в том числе Положением о закупке.

Суд правомерно принял во внимание вышеизложенные обстоятельства, свидетельствующие о нарушении прав Заявителя. Решение и предписание создали препятствия для осуществления ОАО "РЖД" предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку в них признаны нарушением типовые требования документации о закупках, которые установлены на основании требований Положения о закупке ОАО "РЖД", разработанного в соответствии с требованиями законодательства. Кроме того, предписанием ФАС России неправомерно вмешалось в хозяйственную деятельность ОАО "РЖД", что также нарушило права Заявителя в экономической сфере.

Решение и предписание вынесены за пределами компетенции ФАС России, то есть с момента вынесения являются незаконными и нарушают права и законные интересы заказчика, связанные с рассмотрением жалоб в отношении его действий государственными органами, имеющими соответствующую компетенцию. Признание актов, вынесенных за пределами установленной компетенции антимонопольного органа, недействительными повлечет восстановление указанных нарушенных прав и законных интересов.

Основываясь на вышеизложенном, суд с учетом фактических обстоятельств дела, имеющихся в материалах дела доказательства, а также действующих нормативных актов в сфере закупочной деятельности, признал недействительными обжалуемые решение и предписание ФАС России.

В соответствии со статьями 269 и 270 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт, при этом основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются: неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

При вынесении обжалуемого решения суда вышеуказанные обстоятельства отсутствовали, обратное апелляционной жалобой ФАС России не подтверждается.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2018 по делу N А40-237083/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Е.В. Пронникова
П.В. Румянцев

Вы можете открыть актуальную версию документа прямо сейчас.

Открыть документ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.