Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 сентября 2018 г. N Ф05-14367/18 по делу N А40-4455/2018

г. Москва

18 сентября 2018 г.

Дело N А40-4455/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Григорьевой И.Ю., Латыповой Р.Р.

при участии в заседании:

от заявителя: Буренина Г.А. по дов. от 31.08.2018, Дашков И.А. по дов. от 31.08.2018, Карпов Р.А. по дов. от 27.04.2018;

от заинтересованного лица: Панов А.В. по дов. от 09.07.2018, Голованова Т.А. по дов. от 25.12.2017;

от третьего лица: не явился, извещен;

рассмотрев 13 сентября 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Управляющая компания по ЖКХ"

на решение от 03 апреля 2018 года

Арбитражного суда г. Москвы,

принятое судьей Немовой О.Ю.

на постановление от 11 июля 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Кочешковой М.В., Марковой Т.Т., Суминой О.С.,

по делу N А40-4455/18

по заявлению ОАО "Управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству Выборгского района Ленинградской области"

к ответчику - Федеральной антимонопольной службе России,

третье лицо: Комитет по тарифам и ценовой политики Ленинградской области

о признании незаконным п. 6 Приказа от 13.10.2017 г. N 1353/17,

установил:

Открытое акционерное общество "Управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству Выборгского района Ленинградской области" (далее - Заявитель, Общество, ОАО "Управляющая компания по ЖКХ") обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - Заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) об оспаривании пункта 6 Приказа ФАС России от 13.10.2017 г. N 1353/17 "О рассмотрении разногласий в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения" в части отказа в признании экономически обоснованными и подлежащими дополнительному учету при расчете и установлении тарифа на тепловую энергию для ОАО "Управляющая компания по ЖКХ" в 2017 году расходов по статьям затрат: - "Полезный отпуск тепловой энергии" в размере 870164,30 Гкал; - "Потери в тепловых сетях" в размере 99 389,80 Гкал; - "Фонд оплаты труда" в размере 109 636,59 млн. руб.; - "Общехозяйственные расходы" в части статьи затрат "услуга АО "Единый информационно-расчетный центр Ленинградской области" в размере 38 449,67 тыс. руб. признании экономически обоснованными и подлежащими дополнительному учету при расчете и установлении тарифа на тепловую энергию для ОАО "Управляющая компания по ЖКХ" в 2017 году расходов по статьям затрат: - "Полезный отпуск тепловой энергии" в размере 870 164,30 Гкал; - "Потери в тепловых сетях" в размере 99 389,80 Гкал; 2 - "Фонд оплаты труда" в размере 109 636,59 млн. руб.; - "Общехозяйственные расходы" в части статьи затрат "услуги АО "Единый информационно-расчетный центр Ленинградской области" в размере 38 449,67 тыс. руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечен Комитет по тарифам и ценовой политики Ленинградской области.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03 апреля 2018 года, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ОАО "Управляющая компания по ЖКХ" обратилось с кассационной жалобой, в которой проси решение и постановление отменить, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, а также неправильное применение норм материального права.

До начала судебного разбирательства от ФАС России поступил отзыв на кассационную жалобу.

В судебном заседании представитель ФАС России заявил ходатайство о приобщении к материалам дела данных отзывов, представили их оригиналы, а также доказательства заблаговременного направления отзыва всем лицам, участвующим в деле.

Ходатайство удовлетворено судом.

До начала судебного разбирательства от АО "ВЫБОРГТЕПЛОЭНЕРГО" поступило заявление о замене истца по настоящему делу с ОАО "Управляющая компания по ЖКХ" на АО "ВЫБОРГТЕПЛОЭНЕРГО". Ходатайство мотивировано тем, что истец выбыл из материальных правоотношений по данному делу в связи с реорганизацией ОАО "Управляющая компания по ЖКХ" в форме присоединения к АО "ВЫБОРГТЕПЛОЭНЕРГО". Факт выбытия подтверждается сведениями из ЕГРЮЛ от 10.09.2018, уведомлением ИФНС России по Выборгскому району Ленинградской области от 10.09.2018 N 474017122 "о снятии с учета российской организации в налоговом органе".

Рассмотрев заявленное ходатайство, судебная коллегия приходит к выводу о его удовлетворении.

В заседании кассационной инстанции представитель кассатора поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ФАС России против ее удовлетворения возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Представители третьих лиц, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, не явились, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемые судебные акты, суды первой и апелляционной инстанций, вопреки доводам кассационной жалобы, полно и всесторонне исследовали имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделали обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Кассационная коллегия поддерживает данный вывод судебных инстанций исходя из следующего.

Судами установлено, что в 2016 году заявителем был представлен в орган регулирования - Комитетом по тарифам и ценовой политики Ленинградской области (ЛенРТК, Комитет, тарифный орган, орган регулирования) комплект документов для установления тарифов в сфере теплоснабжения на очередной период регулирования - 2017 г.

По результатам рассмотрения вышеуказанных документов на установление тарифа, государственным органом регулирования (ЛенРТК) в соответствии с Приказом от 19.12.2016 г. N 457-п "Об установлении долгосрочных параметров регулирования деятельности, тарифов на тепловую энергию и горячую воду, поставляемые открытым акционерным обществом "Управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству Выборгского района" потребителям на территории Ленинградской области, на долгосрочный период регулирования 2017 - 2019 годов" (в редакции, с учетом изменений, внесенных Приказами ЛенРТК от 29.12.2016 г. N 550-п и от 25.01.2017 г. N 10-п) в отношении Общества были установлены следующие тарифы в сфере теплоснабжения: с "01" января 2017 г. по "30" июня 2017 г.: 2 203,38 руб./Гкал, с "01" июля 2017 г. по "31" декабря 2017 г. 2 288,14 руб./Гкал, при величине необходимой валовой выручки в 2 050 541"55 тыс. руб., полезном отпуске тепловой энергии в 894 967,10 Гкал, потерях в тепловых сетях в 77 626,20 Гкал, расходах на топливо 396 129,37 млн. руб., фонде оплаты труда производственных рабочих 99 215,80 млн. руб., в т.ч. по производству 73 498,09 млн. руб., по распределению 25 717 млн. руб., отчислениям в социальные фонды 29 963,17 млн. руб., прочие прямые расходы 240 255,37 млн. руб., общехозяйственные расходы 31 789,45 млн. руб., прибыль 12 815,88 млн. руб.

Не согласившись с данным тарифным решением (Приказ ЛенРТК от 19.12.2016 г. N 457-п), ОАО "Управляющая компания по ЖКХ", в соответствии с Правилами рассмотрения разногласий, возникающих между органами исполнительной власти субъектов РФ в области государственного регулирования тарифов, организациями осуществляющими регулируемые виды деятельности (утв. Постановлением Правительства РФ от 05.11.2003 г. N 674) было подано в ФАС России заявление о разногласиях в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения (исх. N 461/ПЭО от 31.01.2017 г., входящий N ФАС России 14669/17 от 01.02.2017 г.).

По мнению Заявителя, при принятии тарифного решения (Приказ ЛенРТК от 19.12.2016 г. N 457-п), тарифным органом не были учтены расходы ОАО "Управляющая компания по ЖКХ" на производство (передачу (поставку) и сбыт) тепловой энергии.

По результатам рассмотрения заявления ОАО "Управляющая компания по ЖКХ" о разногласиях с ЛенРТК по Приказу от 19.12.2016 г. N 457-п ФАС России принято оспариваемое решение от 13.10.2017 г. N 1353/17 об отказе в удовлетворении требований ОАО "Управляющая компания по ЖКХ" в части определения объема потерь в тепловых сетях, величины полезного отпуска тепловой энергии и по статьям затрат "Фонд оплаты труда" и "Общехозяйственные расходы".

Отказывая в удовлетворении заявления, судебные инстанции правомерно и обоснованно исходили из следующего.

Согласно статьям 7, 8 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении" органы исполнительной власти субъектов РФ в области государственного регулирования цен (тарифов) устанавливают тарифы на тепловую энергию, поставляемую теплоснабжающими организациями потребителям (в рассматриваемом случае, данным органом исполнительной власти субъекта - является Комитет по тарифам и ценовой политике Ленинградской области (далее - Комитет, ЛенРТК).

Согласно пункту 5 статьи 4 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении", ФАС России осуществляют контроль (надзор) за соблюдением органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации требований законодательства РФ в сфере теплоснабжения.

Суды указывают, что величина потерь зявителем определена на основании расчета ООО "Мелиан", который выполнен на основании "Методических указаний по определению расходов топлива, электроэнергии и воды на выработку теплоты отопительными котельными коммунальных теплоэнергетических предприятий" ГУП "Академия коммунального хозяйства им. К.Д. Памфилова".

Как правильно указали судебные инстанции, применение данной методики для определения технологических потерь действующим законодательством в сфере теплоснабжения не предусмотрено.

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Федерального закона N 190-ФЗ от 27.07.2010 г. "О теплоснабжении" к полномочиям органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в сфере теплоснабжения относится утверждение технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя по тепловым сетям, за исключением тепловых сетей, расположенных в поселениях, городских округах с численностью населения пятьсот тысяч человек и более, в городах федерального значения.

Cуды пришли к обоснованному выводу, что для заявителя нормативный уровень технологических потерь не утвержден, так как им в установленном Приказом Минэнерго России от 30.12.2008 г. N 325 "Об утверждении порядка определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя" порядке не предоставлены расчеты в адрес Комитета для определения величины технологических потерь.

В соответствии с пунктом 22 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 г. N 1075 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения" (далее - Основы ценообразования), тарифы устанавливаются на основании необходимой валовой выручки, определенной для соответствующего регулируемого вида деятельности, и расчетного объема полезного отпуска соответствующего вида продукции (услуг) на расчетный период регулирования, определенного в соответствии со схемой теплоснабжения, а в случае отсутствия такой схемы теплоснабжения - на основании программы комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры муниципального образования.

Суды верно указывают, что при отсутствии схемы теплоснабжения либо программы комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры муниципального образования или при отсутствии в указанных документах информации об объемах полезного отпуска тепловой энергии расчетный объем полезного отпуска тепловой энергии определяется органом регулирования в соответствии с методическими указаниями и с учетом фактического полезного отпуска тепловой энергии за последний отчетный год и динамики полезного отпуска тепловой энергии за последние 3 года.

Судами установлено, что информация в актуализированной на 2017 год схеме теплоснабжения по величине полезного отпуска для заявителя отсутствует, Комитет определил величину полезного отпуска, руководствуясь данными по объемам выработки тепловой энергии на источниках, необходимых для обеспечения полезного отпуска потребителям, с учетом затрат на собственные нужды источников и технологических потерь при транспортировке и объемом покупной тепловой энергии, согласованного администрацией Выборгского муниципального района Ленинградской области.

Суды указывают на то, что заявителем ни в адрес органа регулирования, ни в адрес ФАС России не были представлены сведения о полезном отпуске (продаже) тепловой энергии по форме федерального статистического наблюдения N 46-ТЭ (полезный отпуск) "Сведения о полезном отпуске (продаже) тепловой энергии отдельным категориям потребителей".

В отношении статьи расходов "Фонд оплаты труда" судебные инстанции верно указали следующее.

Расходы на оплату труда определяются в соответствии с пунктом 42 Основ ценообразования, согласно которому при определении расходов на оплату труда, включаемых в необходимую валовую выручку, регулирующие органы определяют в соответствии с методическими указаниями размер фонда оплаты труда согласно отраслевым тарифным соглашениям, коллективным договорам, заключенным соответствующими организациями, и фактическому объему фонда оплаты труда за последний расчетный период регулирования, а также с учетом прогнозного индекса потребительских цен.

Также согласно Приказу от 12.04.2013 г. N 91 ФСТ России "Об утверждении Единой системы классификации и раздельного учета затрат относительно видов деятельности теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций, а также Системы отчетности, представляемой в федеральный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов в сфере теплоснабжения, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области регулирования цен (тарифов), органы местного самоуправления поселений и городских округов" Заявитель должен вести раздельный учет.

Судами верно установлено, что отдельный учет расходов Заявителем не велся, доказательств обратного в материалы дела не представлено. В связи с чем, определить фактическую численность персонала Заявителя за последний расчетный период регулирования из представленной официальной статистической информации формы N П-4 органу тарифного регулирования не представилось возможным, поскольку в данной форме нет разделения по видам деятельности. В представленной Форме N П-4 представлены общие сведения, в то время как сведения о специалистах по теплоснабжению, в данном случае отсутствовали.

В связи с чем, суды правильно согласились с доводами ФАС России о том, что Комитет правомерно учел среднюю заработную плату на 2017 год производственного и цехового персонала, рассчитав путем индексации заработной платы установленную на 2016 год, с применением ИПЦ в размере 1,047 в соответствии с утвержденным Минэкономразвития прогнозом социально-экономического развития Российской Федерации на 2017 год и на плановый период 2018 и 2019 годов.

Также судами верно указано, что с учетом невозможности произвести анализ фактического размера сложившийся заработной платы по регулируемому виду деятельности, а также численности персонала Заявителя за последний полный отчетный период 2015 год отсутствовали и основания для удовлетворения требований для увеличения расходов по оплате труда в необходимой валовой выручке заявителя в 2017 году, а в отношении расходов по статье затрат "Общехозяйственные расходы" судами указано, что в соответствии с пунктом 10 Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных Приказом ФСТ России от 13.06.2013 г. N 760-э при установлении цен (тарифов) не допускается учет расходов регулируемой организации на истребование задолженности по оплате жилых помещений и коммунальных услуг, на снятие показания приборов учета, содержание информационных систем, обеспечивающих сбор, обработку и хранение данных о платежах за жилые помещения и коммунальные услуги, выставление платежных документов на оплату жилых помещений и коммунальных услуг, учитываемых в расходах за содержание и ремонт жилого помещения в соответствии с Правилами содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 г. N 491.

Судами сделан правильный вывод о том, что не допускается учет расходов на оплату услуг по изготовлению и рассылке платежных документов собственникам (нанимателям) помещений в многоквартирных домах, управление которыми осуществляется управляющей организацией, товариществом собственников жилья, жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом.

Судами установлено, что заявитель кроме осуществления регулируемой деятельности в сфере теплоснабжения осуществляет деятельность в сфере управления жилым фондом, а также осуществляет иные виды деятельности.

Таким образом, судами сделан правильный вывод, что оснований для включения в необходимую валовую выручку Заявителя расходов на услуги АО "ЕИРЦЛО" не имелось.

Суды правомерно указали, что представленные Заявителем документы, которые не были представлены органу тарифного регулирования, оценке ФАС России не подлежали, поскольку полномочиями по установлению тарифов ФАС России не обладает и проверяет правильность тарифных решений исключительно на основании документов, послуживших основанием для принятия данных решений. Представление же дополнительных документов в ФАС России или в суд, не свидетельствует о том, что эти документы могли быть оценены при установлении тарифов. В связи с чем, не могут быть учтены эти документы и при проверке законности оспариваемого решения ФАС России при принятии решения.

Учитывая изложенные обстоятельства, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявления ОАО "Управляющая компания по ЖКХ".

На основании изложенного, судебная коллегия пришла к выводу, что суды, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального и процессуального права пришли к правомерным выводам об отказе в удовлетворении исковых требований.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что доводы кассационной жалобы не могут быть положены в основание отмены судебных актов, поскольку по своей сути сводятся к несогласию с выводами судов первой и апелляционной инстанции по фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судами при вынесении обжалуемых судебных актов, не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Заменить в порядке процессуального правопреемства ОАО "Управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству Выборгского района Ленинградской области" на АО "Выборгтеплоэнерго".

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03 апреля 2018 года и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2018 года по делу N А40-4455/18 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

И.Ю. Григорьева Р.Р. Латыпова