Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 сентября 2018 г. N Ф05-12850/18 по делу N А41-66044/2015

г. Москва

19 сентября 2018 г.

Дело N А41-66044/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 12.09.2018.

Полный текст постановления изготовлен 19.09.2018.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Зверевой Е.А.,

судей Закутской С.А., Холодковой Ю.Е.

при участии в заседании:

от конкурсного управляющего ООО "ЛенПроект"" - Укусов А.С. по дов. 09.08.2018

от Зубкова В.Г. - Баранов М.И. по дов. от 17.08.17

от УФНС по Московской области- Земков.А.- дов. от 19.092017 на 1 год,

от к/у Кириченко И.С.-лично,паспорт

от ЗАО "Триумф"- Ибрагимова Е.С.-дов. от 17.07.2018 сроком на 1 год,

от Кочеткова А.М.- Ибрагимова Е.С.-дов. от 12.09.2017

от Жердева Е.Ю.- Ибрагимова Е.С.-дов. от 15.01.2017 на 3 года

рассмотрев 12.09.2018 в судебном заседании кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "ЛенПроект"" в лице конкурсного управляющего Кириченко И.С.

на определение Арбитражного суда Московской области от 27.12.2017,

принятое судьей Торосяном М.Г.,

на постановление от 31.05.2018

Десятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Миришовым Э.С., Ивановой Л.Н., Юдиной Н.С., по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО "ЛенПроект" заявление конкурсного управляющего должника Кириченко И.С. о привлечении к субсидиарной ответственности Жердева Евгения Юрьевича, ЗАО "ТРИУМФ", Зубкова Владимира Георгиевича и Кочеткова Алексея Михайловича по обязательствам должника,

УСТАНОВИЛ: 25.08.2015 г. в Арбитражный суд Московской области обратилась ФНС России в лице Межрайонной ИФНС России N 4 по Московской области с заявлением о признании Общества с ограниченной ответственностью "ЛенПроект" (ИНН 5003082709, ОГРН 1085003004899) несостоятельным (банкротом).

Определением суда от 04.09.2015 г. данное заявление кредитора принято к производству.

Определением Арбитражного суда Московской области от 22.06.2016 г. в отношении ООО "Ленпроект" введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим утвержден член Ассоциации "Первая СРО АУ" Кириченко Иван Сергеевич.

Сообщение о введении процедуры наблюдения опубликовано в газете Коммерсант N 112 от 25.06.2016 г.

Решением Арбитражного суда Московской области от 12.01.2017 г. ООО "ЛенПроект" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на 6 месяцев, до 12.07.2017 г., конкурсным управляющим должника утвержден член Ассоциации "Первая СРО АУ" Кириченко Иван Сергеевич.

Сообщение о введении процедуры конкурсного производства в установленном порядке опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 11 от 21.01.2017 г.

Определением суда от 29.06.2017 г. срок конкурсного производства в отношении ООО "ЛенПроект" был продлен на 6 месяцев, до 12.01.2018 г.

01.08.2017 г. конкурсный управляющий должника обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц Зубкова Владимира Георгиевича, Кочеткова Алексея Михайловича, Жердева Евгения Юрьевича, ЗАО "ТРИУМФ" солидарно к субсидиарной ответственности.

Определением Арбитражного суда Московской области от 27 декабря 2017 года заявление удовлетворено частично. Зубков В.Г. привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ЛенПроект". В части привлечения к ответственности Жердева Е.Ю., ЗАО "ТРИУМФ" и Кочеткова А.М. заявление оставлено без удовлетворения. В части определения размера ответственности Зубкова В.Г. производство по заявлению приостановлено.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2018 отменено определение в части привлечения Зубкова Владимира Георгиевича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ЛенПроект". определение в части приостановки производства по заявлению по определению размера ответственности Зубкова Владимира Георгиевича по обязательствам ООО "ЛенПроект" отменено. В удовлетворении апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "ЛенПроект" в лице конкурсного управляющего Кириченко И.С. на определение Арбитражного суда Московской области от 27 декабря 2017 года по делу N А41-66044/15, отказано. В остальной части определение Арбитражного суда Московской области от 27 декабря 2017 года по делу N А41-66044/15 оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, общество с ограниченной ответственностью "ЛенПроект" в лице конкурсного управляющего Кириченко И.С. обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2018 года по делу N A41-66044/15 отменить полностью, определение Арбитражного суда от 27.12.2017 г. по делу.N А41-66044/15 в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности Кочеткова Алексея Михайловича, Жердева Евгения Юрьевича, ЗАО "ТРИУМФ" отменить, принять новый судебный акт о привлечении Кочеткова Алексея Михайловича, Жердева Евгения Юрьевича, ЗАО "ТРИУМФ" солидарно к субсидиарной ответственности или направить дело в соответствующий арбитражный суд на новое рассмотрение. В обоснование кассационной жалобы, заявитель указал, что должник признан несостоятельным (банкротом), в том числе, в результате действий (бездействия) контролирующих его лиц, к которым и относятся участники ЗАО "ТРИУМФ", Жердев Е.Ю., а также бывший участник Зубков В.Г. В материалах дела отсутствуют какие либо доказательства, подтверждающие добросовестные действия Кочеткова А.М., Жердева Е.Ю., ЗАО "ТРИУМФ", направленные на исполнение своих обязанностей, при этом суд необоснованно освободил указанных лиц от субсидиарной ответственности.

В заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя кассационной жалобы поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель Зубкова В.Г. возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Представитель УФНС по Московской области поддержал доводы кассационной жалобы.

Конкурсный управляющий Кириченко И.С. возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Представитель ЗАО "Триумф" возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Представитель Кочеткова А.М. возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Представитель Жердева Е.Ю. возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание не явились, что, согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция находит определение и постановление подлежащими отмене, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, 25.08.2015 г. в Арбитражный суд Московской области обратилась ФНС России в лице Межрайонной ИФНС России N 4 по Московской области с заявлением о признании Общества с ограниченной ответственностью "ЛенПроект" (ИНН 5003082709, ОГРН 1085003004899) несостоятельным (банкротом).

Определением суда от 04.09.2015 г. данное заявление кредитора принято к производству.

Определением Арбитражного суда Московской области от 22.06.2016 г. в отношении ООО "ЛенПроект" введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим утвержден член Ассоциации "Первая СРО АУ" Кириченко Иван Сергеевич.

Сообщение о введении процедуры наблюдения опубликовано в газете Коммерсант N 112 от 25.06.2016 г.

Решением Арбитражного суда Московской области от 12.01.2017 г. ООО "ЛЕНПРОЕКТ" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на 6 месяцев, до 12.07.2017 г., конкурсным управляющим должника утвержден член Ассоциации "Первая СРО АУ" Кириченко Иван Сергеевич.

Сообщение о введении процедуры конкурсного производства в установленном порядке опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 11 от 21.01.2017 г.

Определением суда от 29.06.2017 г. срок конкурсного производства в отношении ООО "ЛенПроект" был продлен на 6 месяцев, до 12.01.2018 г.

01.08.2017 г. конкурсный управляющий должника обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц Зубкова Владимира Георгиевича, Кочеткова Алексея Михайловича, Жердева Евгения Юрьевича, ЗАО "ТРИУМФ" солидарно к субсидиарной ответственности. В обоснование заявленных требований о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности конкурсный управляющий указывает, что на дату подачи заявления конкурсным управляющим о привлечении к субсидиарной ответственности размер требований кредиторов третьей очереди составляет 32 767 023, 89 руб., размер текущей задолженности составляет 9 281 659, 27 руб., в том числе 8 745 529, 27 руб. - текущая задолженность перед бюджетом по уплате земельного налога. По итогам инвентаризации в конкурсную массу включены два земельных участка: земельный участок площадью 500 000 кв.м., с кад. N 50:25:0070508:7 и земельный участок площадью 225 000 кв.м., с кад. N 50:25:0070507:1.

Из пояснений конкурсного управляющего следует, что обязанность по обращению в суд с заявлением должника возникла у Зубкова В.Г. еще в апреле 2014 г. (месяц с даты, когда должны были быть возвращены первые займы, документы по которым представлены в материалы дела (том 2); у Кочеткова А.М. - не позднее 11.04.2015 г. (месяца с даты первого решения налогового органа о привлечении должника к ответственности за совершение налогового правонарушения).

При этом, как указал конкурсный управляющий, решениями налогового органа и судебными актами Арбитражного суда Московской области, вынесенными по итогам оспаривания должником решений ФНС, установлены факты нарушения руководителями должника налогового законодательства (неправильного исчисления налога, необоснованного применения пониженной ставки налога на землю), что, как указывает конкурсный управляющий, в совокупности свидетельствует о наличии причинно-следственной связи между действиями руководителей, бездействием участников должника и банкротством ООО "ЛенПроект"".

По мнению конкурсного управляющего о налоговых проверках (актах камеральных проверок) и вынесенных на их основаниях решениях налогового органа о привлечении должника к ответственности за совершение налогового правонарушения было известно всем контролирующим должника лицам.

Судами установлено, что налоговые правонарушения были совершены в период, когда руководителем должника являлся Зубков В.Г., поэтому Кочетков А.М. не может нести ответственность за действие (бездействие) лица, исполнявшего обязанности руководителя ООО "ЛенПроект".

Как усматривается из судебных актов, суды указали, что участники ООО "ЛенПроект" Жердев Е.Ю., ЗАО "ТРИУМФ", они являлись учредителями Общества с долей участия по 25 %, не являющейся определяющей по смыслу 14-ФЗ, фактически руководил деятельностью Общества, давал указания и определял все действия Зубков В.Г.

Все расходы общества производил на свое усмотрение Зубков В.Г., собрания, которые бы определяли финансовое положение и согласование расходов, не проводились.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о том, что вина бывшего генерального директора Кочеткова А.М., участников общества Жердева Е.Ю. и ЗАО "ТРИУМФ" в доведении должника до банкротства отсутствует.

Согласно ст. 32 Закона о банкротстве и ч. 1 ст. 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

С 30 июля 2017 г. вступил в законную силу Федеральный закон от 29 июля 2017 г. N 266-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", которым ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" признана утратившей силу и введена в действие глава III., предусматривающая порядок и основания привлечения к ответственности руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве.

Согласно п. 3, 4 ст. 4 Федерального закона от 29 июля 2017 г. N 266-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной ст. 10 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 г., производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Положения подпункта 1 п. 12 ст. 61.11, п.п. 3 - 6 ст. 61.14, ст.ст. 61.19 и 61.20 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в случае, если определение о завершении или прекращении процедуры конкурсного производства в отношении таких должников либо определение о возврате заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом вынесены после 1 сентября 2017 г.

Как установлено судом, дело о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ЛенПроект" N А41-66044/15 возбуждено по заявлению ФНС России в лице Межрайонной ИФНС России N 4 по Московской области 04.09.2015.

Основанием для обращения в суд послужила задолженность по уплате обязательных платежей, возникшая вследствие неправильного исчислении земельного налога, подтвержденная решениями налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N N 3696 от 10.03.2015 г. 3697 от 11.03.2015 г., 5166 от 28.07.2016 г., 5093 от 23.06.2016 г.

Во всех решениях налоговым органом установлено, что ООО "ЛЕНПРОЕКТ" неправильно исчислял и уплачивал земельный налог, должник необоснованно применял пониженную ставку налога в размере 0,3 % вместо 1,5 %.

В результате налоговых правонарушений производилась неполная уплата земельного налога за 2012 2013, 2014 и 2015 г.г. Налоговые правонарушения, повлекшие несостоятельность ООО "ЛЕНПРОЕКТ", были совершены в период, когда руководителем должника являлся Зубков В.Г.

Решения налогового органа являлись предметом рассмотрения (обжалования) в Арбитражном суде Московской области (в рамках дел N А41-67407/15, N А41-67406/15, N А41-81506/16).

По всем указанным делам ООО "ЛЕНПРОЕКТ" было отказано в признании недействительными решений налогового органа о привлечении ООО "ЛЕНПРОЕКТ" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В судебных актах установлено, что привлечение к налоговой ответственности является правомерным, установлена неполная уплата земельного налога и неосуществление доплаты налога при предоставлении уточненной налоговой декларации.

В определении суд определяет дату возникновения у Зубкова В.Г. обязанности по обращению в суд с заявлением должника о банкротстве как апрель 2014 года (месяц с даты, когда должны были быть возвращены первые займы) не принимая во внимание, что согласно абз. 6 п. 1 ст. 9 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон N 127-ФЗ) руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества. Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (п. 2 ст. 9 Закона N 127-ФЗ).

Дата предполагает указание на наличие дня, месяца и года. В определении такая дата не указана.

Суд согласился с доводами конкурсного управляющего и определил обстоятельства, при которых Зубков В.Г. обязан был обратиться в суд с заявлением о банкротстве, как пропуск даты возвращения первых займов, при этом не учитывая, что каких-либо требований со стороны кредиторов по этим займам в суд не поступало.

Основным кредитором по данному делу является Федеральная налоговая служба Российской Федерации..

Таким образом, дату возникновения обстоятельств необходимо исчислять с момента вступления в законную силу решений N 3696 от 10.03.2015 г. и N 3697 от 11.03.2015 г, то есть,с 29 мая 2015 года.

Дата возникновения обязанности при этом определяется как 29 июня 2015 года. В это время Зубков В.Г. не являлся участником и руководителем ООО "ЛенПроект".

Апелляционный суд пришел к выводу о том, что Зубков В.Г. будучи руководителем должника ООО "ЛенПроект" действовал добросовестно и разумно, оспаривая решения ФНС по начислению недоимки и штрафов, отстаивая интересы Общества в установленном законом порядке.

Согласно Закону N 127-ФЗ, по которому руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества. Следует учитывать, что займы предоставлялись самим руководителем, требований с его стороны о возврате этих займов не поступало, ему было известно о наличии дорогих активов общества и возможности возврата этих займов. Таким образом, возникновение обязанности обращения в суд у Зубкова В.Г. по данному основанию не возникало.

Кроме того, право требования по всем займам, предоставленным обществу Зубковым В.Г. было передано ЗАО "ТРИУМФ" по договору уступки права требования по договорам займа от 25 марта 2015 года, заверенному в нотариальном порядке.

Исследовав и оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что имеется причинно-следственная связь между действиями руководителя, бездействием участников должника и банкротством ООО "ЛенПроект".

Между тем, судами не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; названным Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

Согласно пункту 2 данной статьи заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 этой статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В соответствии со ст. 61.10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

. Возможность определять действия должника может достигаться:

1) в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;

2) в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;

3) в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника);

4) иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Сокрытие должником, и (или) контролирующим должника лицом, и (или) иными заинтересованными по отношению к ним лицами признаков неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества не влияет на определение даты возникновения признаков банкротства для целей применения пункта 1 настоящей статьи.

. Пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо.

1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника лицом по иным основаниям.

К контролирующим должника лицам не могут быть отнесены лица, если такое отнесение связано исключительно с прямым владением менее чем десятью процентами уставного капитала юридического лица и получением обычного дохода, связанного с этим владением.

В соответствии со c. 61.11 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" 1. Если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1) причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.З настоящего Федерального закона;

2) документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

3) требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов;

4) документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены;

5) на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице: в единый государственный реестр юридических лиц на основании представленных таким юридическим лицом документов; в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц в части сведений, обязанность по внесению которых возложена на юридическое лицо.

Положения подпункта 1 пункта 2 настоящей статьи применяются независимо от того, были ли предусмотренные данным подпунктом сделки признаны судом недействительными, если:

1) заявление о признании сделки недействительной не подавалось;

2) заявление о признании сделки недействительной подано, но судебный акт по результатам его рассмотрения не вынесен;

3) судом было отказано в признании сделки недействительной в связи с истечением срока давности ее оспаривания или в связи с недоказанностью того, что другая сторона сделки знала или должна была знать о том, что на момент совершения сделки должник отвечал либо в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Положения подпункта 2 пункта 2 настоящей статьи применяются в отношении лиц, на которых возложены обязанности:

1) организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника;

2) ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Положения подпункта З пункта 2 настоящей статьи применяются в отношении лица, являвшегося единоличным исполнительным органом должника в период совершения должником или его единоличным исполнительным органом соответствующего правонарушения, а также контролирующего должника лица.

. Положения подпункта 4 пункта 2 настоящей статьи применяются в отношении единоличного исполнительного органа юридического лица, а также иных лиц, на которых возложены обязанности по составлению и хранению документов, предусмотренных законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами.

. Положения подпункта 5 пункта 2 настоящей статьи применяются в отношении единоличного исполнительного органа юридического лица, а также иных лиц, на которых от имени юридического лица возложены обязанности по представлению документов для государственной регистрации либо обязанности по внесению сведений в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц.

. Если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, такие лица несут субсидиарную ответственность солидарно.

. Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого контролирующего должника лица.

Не включаются в размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица требования, принадлежащие этому лицу либо заинтересованным по отношению к нему лицам. Такие требования не подлежат удовлетворению за счет средств, взысканных с данного контролирующего должника лица.

Следует учесть, что дело о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ЛенПроект" N A41-66044/15 возбуждено по заявлению уполномоченного органа - ФНС России в лице Межрайонной ИФНС России N4 по Московской области. Основанием для обращения в суд послужила задолженность по уплате обязательных платежей, возникшая вследствие неправильного исчисления земельного налога, подтверждённая Решениями налогового органа о привлечении ООО "ЛенПроект" к ответственности за совершение налогового правонарушения NN 3696 от 10 марта 2015 года, 3697 от 11 марта 2015 года, 5166 от 28 июля 2016 года, 5093 от 23.06.2016 г.

Решения налогового органа являлись предметом рассмотрения (обжалования) в Арбитражном суда Московской области. (дело N А4167407/15,дело N A41-67406/15, N A41-81506/16.

Во всех указанных случаях суды отказали ООО "ЛенПроект" в признании недействительными решений налогового органа о привлечении ООО "ЛенПроект" к ответственности за совершение налогового правонарушения. При этом в своих решениях суды установили, что привлечение к налоговой ответственности является правомерным, установлена неполная уплата земельного налога и неосуществление доплаты налога при предоставлении уточненной налоговой декларации (ст.81 НК РФ).

Между тем, при рассмотрении настоящего заявления, как в суде первой инстанции, так и в суде апелляционной инстанции установлено, что о смягчающих обстоятельствах в ходе проведения проверки, рассмотрения её материалов, рассмотрения апелляционных жалоб и рассмотрении дел в арбитражном суде первой инстанции ООО "ЛенПроект" не заявлено, доказательств наличия таких обстоятельств не предоставлено.

При этом, суд кассационной инстанции учитывает доводы кассационной жалобы о том, что вся без исключения налоговая задолженность по обязательным платежам, возникшая вследствие налоговых правонарушений, была включена в реестр требований кредиторов ООО "ЛенПроект", при этом дело о банкротстве N A41-66044/15 было возбуждено именно по заявлению Федеральной налоговой службы РФ. Реестр требований кредиторов ООО "ЛенПроект" закрыт 22 марта 2017 года, общая сумма требований, включенных в третью очередь реестра требования кредиторов, составляет 32 767 023,89 рублей, из которых основная сумма задолженности - 24 384 528,56 рублей, штрафы, пени и иные финансовые санкции - 8 382 495,33 рублей. Задолженность перед кредиторами третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшая вследствие правонарушения, по которому имеется вступившее в законную силу решение о привлечении должника к ответственности за налоговые правонарушения, составляет 22 756 566,32 рублей, что составляет 93,32% общего размера требований кредиторов, включенных в реестр.

Как указал заявитель кассационной жалобы, все налоговые правонарушения, повлекшие несостоятельность ООО "ЛенПроект", были совершены в период, когда контролирующими лицами должника являлись Зубков В.Г., Жердев Е. Ю. и ЗАО "ТРИУМФ". При этом единственным акционером и руководителем ЗАО "ТРИУМФ" является Жердев Е. Ю., следовательно, фактический размер доли в уставном капитале ООО "ЛенПроект" которым распоряжался Жердев Е.Ю. составляет не 25%,как указал суд первой инстанции в своем определении, а 50 % (доля Жердева Е.Ю. и доля 25 % ЗАО "ТРИУФМ")

Законодательством о банкротстве предусмотрено, что к контролирующим должника лицам не могут быть отнесены только лица, если такое отнесение связано исключительно с прямым владением менее чем десятью процентами уставного капитала юридического лица и получением обычного дохода, связанного с этим владением, в нашем случае долей в размере 50% фактически распоряжался Жердев Е.Ю

Указанные обстоятельства судами не исследовались.

Положениями ст. 61. 11 Закона о банкротстве предусмотрено, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и бездействия контролирующих должника лиц.

Как указал Верховный суд Российской Федерации в п. 26 Постановления Пленума N 53 от 21 декабря 2017 года "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" в соответствии с подпунктом З пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в частности, предполагается, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности следующей совокупности обстоятельств:

- должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия);

- доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

Данная презумпция применяется при привлечении к субсидиарной ответственности как руководителя должника (фактического и номинального), так и иных лиц, признанных контролирующими на момент совершения налогового правонарушения (пункт 5 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Суд кассационной инстанции полагает, что как судом первой инстанции, так и судом апелляционной инстанции неверно распределено бремя доказывания,поскольку, отказывая в удовлетворении заявления,суды указали, что конкурсным управляющим не доказана вина указанных лиц, и причинно-следственная связь между их действиями (бездействием) и банкротством ООО "ЛенПроект".

По смыслу разъяснений, данных в абзаце втором пункта 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 03.20l6 N 7 применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", согласно которому, если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается

Добросовестный и разумный руководитель должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, упомянутых в п. ст. 9 Закона о банкротстве и обратиться в Арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника.

При этом, как указал заявитель кассационной жалобы решениями налогового органа и судебными актами Арбитражного суда Московской области, вынесенными по итогам оспаривания должником решений ФНС, установлены факты нарушения руководителями должника налогового законодательства (неправильного исчисления налога, необоснованного применения пониженной ставки налога на землю), что в совокупности свидетельствует о наличии причинно-следственной связи между действиями руководителей, бездействием участников должника и банкротством ООО "ЛенПроект".

Суд кассационной инстанции учитывает доводы кассационной жалобы о том, что налоговые проверки, по результатам которых ООО "ЛенПроект" было привлечено к налоговой ответственности, были начаты еще в октябре 2014 года, а вынесению решению налогового органа предшествовало составление соответствующих актов камеральной налоговой проверки, в которых уже были указаны выявленные налоговые правонарушения. Все без исключения акты проверок были направлены в адрес ООО "ЛенПроект" и получены должником еще в январе 2015 года, а, следовательно, очевидным является факт осведомленности руководителя ООО "ЛенПроект" Зубкова В.Г. о предстоящем вынесении решений о привлечении должника к налоговой ответственности.

Зубков В.Г., Кочетков А.М., Жердев Е.Ю. и ЗАО "ТРИУМФ" всячески оттягивали момент вступления решений налогового органа в силу, не получая решения, подавая соответствующие жалобы в УФНС, а затем и в суд. При этом всеми инстанциями доводы жалоб были признаны несостоятельными.

Добросовестный и разумный руководитель должен был объективно определить наличие обстоятельств, указывающих на объективную несостоятельность ООО "ЛенПроект" и обратиться в Арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника, однако, Зубков В.Г. своими активными действиями препятствовал своевременному возбуждению производства по делу о несостоятельности, и тем самым изменил начало течения подозрительного периода на подачу заявления должника, Зубков В.Г. не может рассматриваться в качестве субъекта,который не должен быть привлечен к субсидиарной ответственности.. Поэтому в ситуации, когда кредитор объективно не имел возможности инициировать возбуждение дела о банкротстве по обстоятельствам, зависящим от самого контролирующего лица, последнее не вправе ссылаться на прекращение контроля над организацией. (Определение Верховного суда Российской Федерации от 16 мая 2018 года по делу N А32-9992/2014).

Законом о банкротстве презюмируется, что должник может быть признан несостоятельным (банкротом), в том числе, в результате действий (бездействия) контролирующих его лиц, к которым и относятся участники ЗАО "ТРИУМФ", Жердев Е.Ю., а также бывший участник Зубков В.Г.

При этом, как указал заявитель кассационной жалобы, отсутствие вины должно быть доказано привлекаемыми лицами к субсидиарной ответственности, однако, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие добросовестные действия Кочеткова А.М., Жердева Е.Ю., ЗАО "ТРИУМФ", направленные на исполнение своих обязанностей, при этом суд необоснованно освободил указанных лиц от субсидиарной ответственности.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Аналогичное требование содержится в пункте 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что решения, постановления, принимаемые арбитражным судом, должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Однако, обжалуемые судебные акты судов первой и апелляционной инстанций нельзя признать соответствующими указанным требованиям процессуального законодательства, содержащиеся в обжалуемых судебных актах выводы не являются обоснованными и не соответствуют установленным судами обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287, частями 1, 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные судебные акты подлежат отмене с направлением обособленного спора в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, с учетом доводов и возражений участвующих в деле лиц, доводов кассационной жалобы, оценки собранных по делу доказательств, установить все имеющие значение для правильного разрешения дела обстоятельства, после чего определить, имелись ли предусмотренные законом обстоятельства, являющиеся основаниями для привлечения к субсидиарной ответственности в отношении указанных лиц, вынести законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

Руководствуясь статьями 176, 284 - 290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа,

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Московской области от 27.12.2017 и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2018 по делу А41-66044/2015 отменить.

Обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.

Председательствующий судья

Е.А. Зверева

Судьи

С.А. Закутская Ю.Е. Холодкова