Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 сентября 2018 г. N Ф05-10192/18 по делу N А40-168593/2016

г. Москва

20 сентября 2018 г.

Дело N А40-168593/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 сентября 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего судьи Савиной О.Н.,

судей Голобородько В.Я., Закутской С.А.,

при участии в заседании:

от КОО "ЛИЕДЕЛ ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД" - представитель Картошкин С.В. (доверенность от 08.05.2018);

от Марисова В.Э. - представитель Бладыко С.А. (доверенность 11.08.2018);

от Султанова К.В. - представитель Бладыко С.А. (доверенность от 12.09.2018);

от ООО "Альфатрастгрупп" - представитель Болдырева С.А. (доверенность от 20.01.2018);

от Демб А.Л. - представитель Демб П.Э. (доверенность от 20.10.2017)

от Демб П.Э. - лично (паспорт)

от конкурсного управляющего ООО СК "АльянсСтройМонтаж" Малюта Е.С. - лично (паспорт)

рассмотрев 13.09.2018 в судебном заседании кассационную жалобу Компании с ограниченной ответственностью "Лиедел Инвестментс Лимитед"

на определение от 22.02.2018

Арбитражного суда города Москвы

вынесенное судьей Архиповым А.А.,

на постановление от 06.06.2018

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Нагаевым Р.Г., Назаровой С.А., Григорьевым А.Н.,

по заявлению Компании с ограниченной ответственностью "Лиедел Инвестментс Лимитед" о привлечении контролирующих должника лиц: Султанова К.В., Марисова В.Э., Демб П.Э., Дубской (Демб) А.Л., ООО "Альфатрастгрупп" к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО СК "АльянсСтройМонтаж",

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО Строительная компания "АльянсСтройМонтаж"

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.08.2016 возбуждено производство по делу по заявлению ООО "Секар" о признании несостоятельным (банкротом) ООО Строительная компания "АльянсСтройМонтаж" (далее - должник; г. Москва, ул. Яблочкова, д. 21, корп. 3, пом. VIII, ком. 2Б; ИНН 7715898459, ОГРН 5117746067687).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2016 (резолютивная часть объявлена 19.10.2016) ООО Строительная компания "АльянсСтройМонтаж" признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утвержден Демб Павел Эмильевич, о чем в газете "Коммерсантъ" от 12.11.2016 N 210 опубликовано сообщение.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.04.2017 Демб Павел Эмильевич освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО СК "АльянсСтройМонтаж", конкурсным управляющим утверждена Малюта Екатерина Сергеевна.

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО Строительная компания "АльянсСтройМонтаж" конкурсный кредитор - Компания с ограниченной ответственностью "Лиедел Инвестментс Лимитед" (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением (с учетом уточнения требований в порядке ч. 1 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)) о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих лиц ООО Строительная компания "АльянсСтройМонтаж": Султанова Константина Владимировича (бывший руководитель), Марисова Валерия Эдуардовича (учредитель), Демб (Дубской) Анны Леонидовны (учредитель), ООО "Альфатрастгрупп" (учредитель), Демб Павла Эмильевича (супруг Демб (Дубской) Анны Леонидовны и конкурсный управляющий должника) по обязательствам должника; приостановить производство по рассмотрению заявления до окончания расчетов ООО Строительная компания "АльянсСтройМонтаж" с кредиторами, с целью определения размера ответственности контролирующих лиц и установления очередности удовлетворения требований кредиторов (т. 1 л.д. 2-5, 147-154)

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2018 отказано в удовлетворении заявления КОО "Лиедел Инвестментс Лимитед" о привлечении контролирующих лиц: Султанова К.В., Марисова В.Э., Демб П.Э., Дубской (Демб) А.Л., ООО "Альфатрастгрупп" к субсидиарной ответственности.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2018 определение Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2018 оставлено без изменения.

Не соглашаясь с принятыми судебными актами, Компания с ограниченной ответственностью "Лиедел Инвестментс Лимитед" обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой, в связи с несоответствием выводов судов обстоятельствам дела, а также неправильным применением норм материального и процессуального права, просит судебные акты отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления. В обоснование доводов жалобы, в частности, указал, что судами необоснованно не приняты во внимание обстоятельства, установленные в рамках дела N А40-81748/2015 о ненадлежащем исполнении обязательств по договорам подряда и несправедливом распределении активов при реорганизации должника; полагает, что действия по реорганизации должника ухудшили неудовлетворительное финансовое положение должника и, впоследствии привели к банкротству.

В соответствии с абзацем 2 ч. 1 ст. 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте Верховного суда Российской Федерации http://kad.arbitr.ru.

В материалы дел судом кассационной инстанции приобщены отзывы: Демб П.Э., представителя Султанова К.В. и Марисова В.Э., ООО "Альфатрастгрупп" с возражениями на кассационную жалобу.

В заседание суда округа представитель КОО "Лиедел Инвестментс Лимитед" доводы кассационной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель Султанова К.В. и Марисова В.Э., представитель ООО "Альфатрастгрупп", Демб П.Э., конкурсный управляющий ООО СК "АльянсСтройМонтаж" Малюта Е.С. возражали против удовлетворения кассационной жалобы, просили оставить судебные акты - без изменения по мотивам, изложенным в отзывах.

Изучив материалы дела, заслушав представителей, участвующих в судебном заседании, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287, 288 АПК РФ законность обжалованных судебных актов, судебная коллегия считает, что оспариваемые судебные акты подлежат отмене в части отказа в привлечении заявленных контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, за исключением Демб Павла Эмильевича, с направлением обособленного спора в указанной части на новое рассмотрение в суд первой инстанции, в связи со следующим.

В силу статьи 223 АПК РФ и ст. 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Как следует из заявления Компании с ограниченной ответственностью "Лиедел инвестментс Лимитед", со ссылкой на положения ст. 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ, в качестве основания для привлечения к субсидиарной ответственности указано на неправомерное принятия решения ООО "Альфатрастгрупп", Дубской А.Л., Марисовым В.Э. (участники ООО СК "АльянсСтройМонтаж"), Султановым К.В. (руководитель ООО СК "АльянсСтройМонтаж"), Демб П.Э. (конкурсный управляющий ООО СК "АльянсСтройМонтаж") о реорганизации ООО СК "АльянсСтройМонтаж" в форме выделения ООО "Стройсити". По мнению заявителя, указанная реорганизация в период недостаточности денежных средств у должника (появления признаков неплатежеспособности) является неправомерной и привела к банкротству должника ООО Строительная компания "АльянсСтройМонтаж".

Как следует из материалов дела, заявление КОО "Лиедел инвестментс Лимитед" о привлечении к субсидиарной ответственности поступило в суд 24.08.2017 (согласно штампу канцелярии), в связи с чем суды к рассматриваемому спору обосновано применили положения Главы III.2 - ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве (введена Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ).

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и следует из материалов дела, 24.02.2014 между КОО "Лиедел инвестментс Лимитед" (Заказчик) и ООО СК "АльянсСтройМонтаж" (Подрядчик) заключены договоры строительного подряда N 44.4/1С (т. 4 л.д. 135-147), N 45.4/1С (т. 5 л.д. 1-13), N 43.7/6В (т. 5 л.д. 14-25), N 44.7/6В (т. 5 л.д. 26-37) согласно которым подрядчик обязался выполнить комплекс общестроительных и отделочных работ, в том числе монтаж инженерных систем и оборудования, закупка, сборка и установка кухонного гарнитура и бытовой техники, мебели ванных комнат в нежилых помещениях Многофункционального комплекса "Меркурий Сити".

В силу пункта 3.1 договоров срок окончания работ не позднее 27.08.2014.

Заказчик во исполнение условий договоров перечислил авансовые платежи на общую сумму 45 945 736 руб.19 коп.

В связи с просрочкой выполнения должником работ по договорам, 26.12.2014 кредитор направил письменное уведомление об одностороннем внесудебном отказе от исполнения договоров с 12.01.2015, полученного подрядчиком 30.12.2014.

Письмом от 20.01.2015 N 1, должник направил в адрес кредитора акт сверки взаимных расчетов, в котором признал задолженность по состоянию на 31.12.2014 в размере 45 696 184 руб. 97 коп.

ООО СК "АльянсСтройМонтаж" было создано 28.12.2011, единственным участником общества являлся Марисов В.Э.

Генеральным директором должника с 28.12.2011 по 20.10.2016 являлся Султанов К.В.

ООО "Альфатрастгрупп" принято в состав участников ООО СК "АльянсСтройМонтаж" решением N 2 единственного участника Марисова В.Э. 20.12.2014 года, внесло свой вклад в уставный капитал общества 19.01.2015 года, что послужило основанием для принятия решения N 3 единственного участника Марисова В.Э. от 20.01.2015 года об утверждении итогов внесения новыми участниками (ООО "Альфатрастгрупп" и Дубской (Демб) Анной Леонидовной) вкладов в уставный капитал и последующего внесения изменений сведений об участниках общества в ЕГРЮЛ.

Впоследствии, 11.03.2015 общим собранием участников (согласно протоколу N 1/2015 Общего собрания участников должника от 11.03.2015 на указанную дату участниками являлись Марисов Валерий Эдуардович (доля 87,5%), ООО "Альфатрастгрупп" (доля 6,25%), Дубская Анна Леонидовна (доля 6,25%) строительной компании принято решение N 1/2015 о реорганизации ООО СК "АльянсСтройМонтаж" путем выделения нового общества - ООО "Стройсити" (т. 1 л.д. 6-8). Руководителю реорганизуемого общества - Султанову К.В. предписано, не позднее 20.05.2015 подготовить к утверждению передаточный акт и передать ООО "Стройсити" всю производственно-хозяйственную деятельность, связанную с исполнением работ, заказов и расчетов на объекте КОО "Лиедел инвестментс Лимитед" во вновь созданное общество.

Согласно передаточного акта от 16.07.2015 о передаче прав и обязанностей, активов и обязательств от строительной компании (т. 1 л.д. 9-11) новому обществу передано активы на сумму 57 365 707 руб. 78 коп. (ценные бумаги (векселя) - 37 600 000 руб., ТМЦ - 1 248 162 руб. 88 коп., дебиторская задолженность различных компаний - 16 517 544 руб. 90 коп.), а также кредиторская задолженность в общей сумме 56 948 343 руб. 81 коп., в т.ч. перед КОО "Лиедел инвестментс Лимитед" по спорным договорам строительного подряда на полную сумму полученных авансов. К передаточному акту прилагался бухгалтерский баланс должника по состоянию на 01.01.2015 года.

Участниками нового общества стали ООО "Альфатрастгрупп" (доля 50 %), Дубская Анна Леонидовна (доля 50 %).

На основании принятого решения, 28.09.2015 в ЕГРЮЛ внесена запись о реорганизации, регистрации нового общества - ООО "Стройсити". Между тем, уже 03.11.2015 на основании принятого участниками решения, в ЕГРЮЛ внесена запись о начале ликвидации ООО "Стройсити" (ИНН 9717002304, ОГРН 1157746888870).

Как пояснили представители лиц, участвующих в деле, в настоящее время, решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2017 по делу N А40-25066/2016 ООО "Стройсити" (ИНН 9717002304, ОГРН 1157746888870) признано несостоятельным (банкротом), открыта процедура конкурсного производства.

В отношении ООО СК "АльянсСтройМонтаж" также принято решение о ликвидации, о чем 22.07.2016 в ЕГРЮЛ внесена соответствующая запись.

Как указал заявитель жалобы, 29.04.2015 КОО "Лиедел инвестментс Лимитед" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании с ООО СК "АльянсСтройМонтаж" задолженности по договорам строительного подряда в размере 106 237 653 руб. 89 коп. (определением суда от 08.06.2015 возбуждено производство по делу N А40-81748/2015). Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2017, оставленным без изменения постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2017 и Арбитражного суда Московского округа от 09.11.2017 по делу N А40-81748/2015, с ООО Строительная компания "АльянсСтройМонтаж" и ООО "Стройсити" в пользу КОО "Лиедел инвестментс Лимитед" солидарно взыскана задолженность по договорам строительного подряда в размере 45 945 736 руб. 19 коп. (выплаченных, но неотработанных авансовых платежей), неустойки в сумме 28 838 910 руб. 96 коп. (расходы, связанные с выплатой покупателям неустойки.)

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2017 по настоящему делу требования КОО "Лиедел инвестментс Лимитед" включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО Строительная компания "АльянсСтройМонтаж" в сумме 45 945 736 руб. 19 коп. (основной долг) и 28 838 910 руб. 96 коп. (убытки).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу, что реорганизация должника, путем выделения из него нового общества, не могла привести к ухудшению финансового положения должника, при этом во внимание приняты данные бухгалтерской отчетности на начало 2015 годы (и на конец 2014), восстановленной в соответствии с замечаниями аудиторов, согласно показателей которой, по мнению судов, признаков объективного банкротства у должника не сформировалось, так же не возникло этих признаков и в 2016 году. Суды также отметили, что во избежание проблем и ограничений в хозяйственной деятельности ООО СК "АльянсСтройМонтаж", а также для предотвращения большего ущерба участникам отношений, руководство приняло решение изменить бизнес-модель: реорганизовать общество путем в выделения из него нового общества - ООО "Стройсити" и передать ему все без исключения активы и пассивы, связанные с выполнением строительных работ по общегражданским договорам на объектах МДЦ "Москва-Сити", при этом ООО СК "АльянсСтройМонтаж" должно было работать только по договорам гособоронзаказа и с ними связанных договорам, и соответственно сохранит только активы и обязательства, связанные с этой основной деятельностью должника.

По мнению суда кассационной инстанции, указанный вывод судов сделан при неполном установлении и исследовании фактических обстоятельств по делу, без оценки всех доводов заявителя и представленных в дело доказательств.

В соответствии с п. 1 ст. 61.10 Законом о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим федеральным законом, в целях настоящего федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в т.ч., по совершению сделок и определению их условий.

Пунктом 2 ст. 61.10 Закона о банкротстве предусмотрена возможность определять действия должника может достигаться: в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения; в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии; в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в пп. 2 п. 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника); иным образом, в т.ч., путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

В соответствии с п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: - являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; - имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника; - извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника. Пунктом 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве установлено, что пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона; документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Так, в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (ст. 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

В соответствии с п. 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве, размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

В соответствии с п. 3 ст. 56 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

В п. 56 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 разъяснено, что, по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (ст. 65 АПК РФ).

Так, суды в обоснование отказа в удовлетворении заявленных требований, в частности, указали, что к моменту расторжения договоров должником было выполнено более 70% объема строительных работ по спорным договорам. Договором была согласована только общая договорная цена за весь объем работ - приложение N 1 к договору, а в ст. 6 договора согласована процедура одноэтапной сдачи результата работы. Из представленных в материалы дела актов следует, что все системы и работы в значительном объеме выполнены в соответствии с проектом. Имеющиеся в деле и дополнительные доказательства подтверждают добросовестность руководства ООО СК "АльянсСтройМонтаж" по исполнению спорных договоров. Взаимоотношения между заказчиком и должником в сложившихся условиях хозяйственного оборота не выходят за рамки обычного хозяйственного риска.

Между тем, указанные выводы судов сделаны без учета фактических обстоятельств и выводов судов, установленных и сделанных в решении Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2017 по делу N А40-81748/2015, вступившему в законную силу.

Судами в рамках дела N А40-81748/2015, с учетом результатов проведенной экспертизы (заключение от 17.10.2016 N 388-Б), установлен факт невыполнения работ по спорным договорам подряда, поскольку ООО СК "АльянсСтройМонтаж" не выполнило работы в полном объеме, а те незначительные работы, которые были выполнены, выполнены некачественно, что исключает возможность их приемки. Вывод о невыполнении ООО СК "АльянсСтройМонтаж" работ по спорным договорам строительного подряда подтверждается и доказательствами, представленными и подписанными непосредственно самим ответчиком, в т.ч. подписанным актом сверки.

Кроме того, судом отмечено по заказу КОО "Лиедел Инвестментс Лимитед", был проведен финансово-бухгалтерский анализ передаточного акта и подготовлено заключение о несправедливости распределения активов и обязательств в ходе реорганизации ООО "АльянсСтройМонтаж" путем выделения из него ООО "СтройСити", подготовленное ООО "Центр технических исследований и консалтинга "СудЭксперГрупп" от 02.08.2016. Данное заключение является документальным доказательством того, что Ответчики подлежат к привлечению к солидарной ответственности, так как данным заключением установлено, что при реорганизации ООО "АльянсСтройМонтаж" активы и обязательства были распределены недобросовестно, ООО "Стройсити" были переданы обязательства на сумму более чем в 4 раза превышающую стоимость переданных активов. Заключение является относимым и допустимым доказательством, которое подлежит приобщению к настоящему спору.

По смыслу указанной нормы бремя доказывания справедливого распределения при реорганизации юридического лица активов и обязательств лежит на реорганизуемом лице и его правопреемниках. Кредитор не обязан доказывать нарушение этого принципа, так как не обладает для этого достаточными доказательствами и реальной возможностью их получения. При наличии у кредитора сомнений в составе, стоимости и ликвидности активов, переданных правопреемнику, на реорганизуемое юридическое лицо и его правопреемников возлагается обязанность доказывания того, что переданные правопреемникам активы являются ликвидными и способны обеспечить исполнение правопреемником переданных ему обязательств.

Учитывая изложенные обстоятельства, судом была солидарно взыскана с ООО СК "АльянсСтройМонтаж" и ООО "Стройсити" задолженность по договорам подряда, заключенных с КОО "Лиедел Инвестментс Лимитед", на основании ст. 60 ГК РФ, т.к. последние не представили документальных доказательств справедливого распределения между ними активов и обязательств, а также факта передачи ООО "СтройСити" какого-либо ликвидного имущества.

Судами также не дана оценка доводу о том, что после реорганизации должника, регистрации нового общества в ЕГРЮЛ, последним принимается решение о ликвидации, в связи с невозможностью ведения финансово-хозяйственной деятельности и выполнения имеющихся обязательств.

Заявитель в обоснование требований и как следует из отзыва уполномоченного органа (т. 3 л.д. 1-4), со ссылкой на заключение специалиста АНО Центр Технических исследований и консалтинга "СудЭксперГрупп" от 12.07.2017 согласно данным бухгалтерской отчетности, которая формировалась должником и представлялась в налоговый орган, за 2014 год - финансовое положение должника характеризуется как плохое, не обеспечено оборотными активами, чистые активы меньше уставного капитала, выручка значительно сократилась; по итогам 2015 г. получен убыток.

При этом судами принята во внимание бухгалтерская отчетность, на начало 2015 годы (и на конец 2014) были восстановлены в соответствии с замечаниями аудиторов и подтверждена аудиторской организацией.

Учитывая выше изложенное, суд кассационной инстанции полагает, что судами не достаточно мотивировано, в связи с чем принимаются во внимание данные исправленной бухгалтерской отчетности, а не первоначальной, представляемой в налоговый орган., в т.ч. без учета выводов, сделанных судами в рамках дела N А40-81748/2015.

Судами не дана оценка доводам кредитора о том, что при наличии признаков неплатежеспособности, принимается решение о реорганизации, при этом неисполненные впоследствии ООО "Стройсити" обязательства по договорам подряда, послужили основанием для солидарного взыскания задолженности и с должника (указанные требования включены в реестр требований кредиторов).

Выводы судов о том, избранная участниками должника модель ведения бизнеса была направлена на выполнение ООО СК "АльянсСтройМонтаж" своих обязательств по гособоронзаказам, поскольку расторжение договоров и судебные споры с КОО "Лиедел Инвестментс Лимитед" явились неблагоприятным фактором для исполнения указанных обязательств, противоречит материалам дела, поскольку данные действия не привели к погашению иной кредиторской задолженности и стабилизации финансового положения должника, т.к. дело о банкротстве возбуждено по заявлению кредитора ООО "Секар" с суммой требований более 8 млн. руб. и не исключило солидарную обязанность по погашению задолженности перед КОО "Лиедел Инвестментс Лимитед".

В соответствии с п. 1 ст. 8 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью) участник общества вправе участвовать в управлении делами общества в порядке, установленном указанным Федеральным законом и уставом общества. Пунктом 1 статьи 32 Закона об обществах с ограниченной ответственностью установлено, что высшим органом общества является общее собрание участников общества. Все участники общества имеют право присутствовать на общем собрании участников общества, принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня и голосовать при принятии решений.

В соответствии с абзацем 4 пункта 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 лицо не может быть признано контролирующим должника только на том основании, что оно состояло в отношениях родства или свойства с членами органов должника.

Суд округа соглашается с выводами судов о том, что Демб Павел Эмильевич (бывший конкурсный управляющий должника с 19.10.2016, супруг Дубской (Демб) Анны Леонидовны (брак зарегистрирован 30.07.2016)) не являлся лицом, контролирующим должника в период реорганизации ООО Строительная компания "АльянсСтройМонтаж". Кроме того, Дубская (Демб) Анна Леонидовна вышла из состава участников ООО СК "АльянсСтройМонтаж" 21.04.2016. На основании вышеизложенного следует, что действия Демб П.Э. не могли влиять и не влияли на финансово-хозяйственную деятельность должника до возбуждения процедуры банкротства.

Учитывая изложенное, в удовлетворении заявления кредитора о привлечении Демб П.Э. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, судами обоснованно отказано.

Суды также пришли к выводу, что ООО "Альфатрастгрупп" и Дубская Анна Леонидовна, обладая долей равной 6,25 % уставного капитала должника (каждый), фактически не влияли на его деятельность и не извлекали выгоду, при этом при принятии решения о реорганизации должника, их голоса не могли повлиять на результаты принятого решения.

Кассационная инстанция не может признать указанный вывод судов достаточно обоснованным, поскольку на общем собрании участников 11.03.2015, указанные участники голосовали единогласно - "за" выделение нового общества, при этом стали участниками нового общества с долями 50 % каждый, и, впоследствии, не выполнив переданные по передаточному акту новому Обществу обязательства, приняли решение о ликвидации.

При этом, Законом о банкротстве не установлена возможность освобождения от субсидиарной ответственности, исключительно, исходя из размера доли в уставном капитале должника.

По мнению суда округа, не исследованные и не оцененные судами фактические обстоятельства являются существенными, имеющими значение для правильного разрешения спора.

В соответствии с ч. 3 ст. 15 АПК РФ принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить обжалуемый акт суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено.

Учитывая, что выводы судебных инстанций сделаны по неполно установленным фактическим обстоятельствам дела, без исследования и надлежащей оценки в совокупности всех доказательств, имеющих значение для правильного разрешения спора, судебная коллегия приходит к выводу об отмене обжалованных судебных актов и передаче дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Суд округа отмечает, что доводы заявителя жалобы, со ссылкой на определение Арбитражного суда города Москвы от 25.06.2018, о том, что со счета должника на счета Марисова В.Э., Султанова К.В., Гулигас В.П. незаконно перечислялись денежные средства в общей сумме 8 812 158 руб. 60 коп., указанные сделки признаны судом недействительными, не были заявлены в судах первой инстанции и апелляционной инстанций с приложением соответствующих доказательств, в связи с чем, в силу ст.ст. 286, 287 АПК РФ, не могут быть приняты и рассмотрены судом кассационной инстанции, поскольку не были предметом оценки судов, и, соответственно, не свидетельствуют о допущенных судами нарушениях норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу ч. 4 ст. 288 АПК РФ, безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2018 по делу N А40-168593/2016 отменить в части отказа в удовлетворении заявления Компании с ограниченной ответственностью "Лиедел Инвестментс Лимитед" о привлечении к субсидиарной ответственности Марисова Валерия Эдуардовича, Султанова Константина Владимировича, Демб (Дубской) Анны Леонидовны, ООО "Альфатрастгрупп" по обязательствам ООО СК "АльянсСтройМонтаж", обособленный спор в указанной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В остальной части определение Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2018 по делу N А40-168593/2016 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.Н. Савина

Судьи

С.А. Закутская В.Я. Голобородько