Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 сентября 2018 г. N Ф05-15194/18 по делу N А40-233720/2017

город Москва

20 сентября 2018 г.

Дело N А40-233720/17

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 сентября 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Каменской О.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Мануилова А.А., доверенность от 08.02.2018;

от заинтересованного лица: Харламов М.Н., доверенность от 13.06.2018;

рассмотрев 13 сентября 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО "ГАЗИНФОРМСЕРВИС"

на решение от 22 февраля 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Папелишвили Г.Н.,

на постановление от 28 мая 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Суминой О.С., Лепихиным Д.Е., Кочешковой М.В.,

по делу N А40-233720/17

по заявлению ООО "ГАЗИНФОРМСЕРВИС"

об оспаривании решения

к Минкомсвязи России,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ГАЗИНФОРМСЕРВИС" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации об исключении сведений о программном комплексе "Ankey SIEM" из единого реестра российских программ для электронно-вычислительных машин и баз данных, содержащееся в приказе от 12.09.2017 N 474 "Об исключении сведений о программном обеспечении из единого реестра российских программ для электронно-вычислительных машин и баз данных" и обязании восстановить в едином реестре российских программ для электронно-вычислительных машин и баз данных (внести в единый реестр российских программ для электронно-вычислительных машин и баз данных) реестровую запись от 23.07.2017 N 3685, содержащую сведения о программном комплексе "Ankey SIEM", исключительные права на который принадлежат ООО "ГАЗИНФОРМСЕРВИС".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 февраля 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2018 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "ГАЗИНФОРМСЕРВИС" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 23.07.2017 сведения о программном обеспечении - программный комплекс "Ankey SIEM" (далее - ПК "Ankey SIEM") исключительные права на который принадлежат ООО "ГАЗИНФОРМСЕРВИС", включены в единый реестр российских программ для электронно-вычислительных машин и баз данных (далее - Реестр), реестровый номер записи 3685, во исполнение приказа Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 21.07.2017 N 382 "О включении сведений о программном обеспечении в единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных".

Включению сведений о ПК "Ankey SIEM" в Реестр в соответствии с требованиями Правил формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных и единого реестра программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила), предшествовала проверка соответствия ПК "Ankey SIEM" требованиям, установленным пунктом 5 указанных Правил. Проверка осуществлялась Экспертным советом по российскому программному обеспечению при Минкомсвязи России на основании документов, представленных заявителем вместе с заявлением о включении сведений о программном обеспечении в реестр, а также документов, дополнительно запрошенных уполномоченным органом в целях проведения экспертной оценки заявления. По результатам проверки Экспертным советом по российскому программному обеспечению при Минкомсвязи России утверждено экспертное заключение о соответствии ПК "Ankey SIEM" требованиям, установленным пунктом 5 указанных Правил, и принято решение о включении сведений о ПК "Ankey SIEM" в единый реестр российских программ для электронно-вычислительных машин и баз данных, оформленное протоколом заседания экспертного совета от 18.07.2017 N 303пр.

12.09.2017 Министерство связи и массовых коммуникаций Российской Федерации приняло решение об исключении сведений о ПК "Ankey SIEM" из Реестра, издав приказ N 474 "Об исключении сведений о программном обеспечении из единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных", на основании которого сведения о ПК "Ankey SIEM" были исключены из Реестра.

Посчитав указанный приказ не соответствующим закону и нарушающим права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций правомерно исходили из следующего.

В соответствии с пунктом 3 Правил, Министерство является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по формированию и ведению реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных.

Формирование Реестра осуществляется посредством принятия решений о включении сведений о программном обеспечении в Реестр или об исключении сведений о программном обеспечении из Реестра.

Ведение Реестра осуществляется в электронной форме.

В целях проведения экспертизы при включении сведений о программном обеспечении в Реестр Министерством создан экспертный совет по российскому программному обеспечению при Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (далее - Экспертный совет).

Приказом Министерства от 21.12.2016 N 678 утвержден состав Экспертного совета.

Экспертный совет рассматривает заявление и прилагаемые к нему материалы в порядке, определенном положением об экспертном совете (Положение об Экспертном совете по российскому программному обеспечению при Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации, утверждено приказом Минкомсвязи России от 20.06.2016 N 269 (далее - Положение об Экспертном совете)).

Экспертизу заявлений и прилагаемых к нему материалов осуществляют члены экспертного совета по поручению председателя Экспертного совета (пункт 18 Пположения об Экспертном совете).

По результатам рассмотрения заявления Экспертный совет, утверждает экспертное заключение, которое содержит выводы о соответствии или несоответствии программного обеспечения требованиям, установленным пунктом 5 настоящих Правил (далее - экспертное заключение).

Согласно пункту 1 протокола заседания Экспертного совета по российскому программному обеспечению при Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 18.07.2017 N 303 пр принято решение об утверждении экспертного заключения и включении в Реестр сведений, в том числе о программном комплексе "Ankey SIEM" (далее - ПО, Продукт). Данное решение принято экспертным советом на основании документов и информации, предоставленных заявителем.

Приказом Минкомсвязи России от 21.07.2017 N 382 "О включении сведений о программном обеспечении в единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных", сведения о ПО внесены в Реестр с присвоением реестровой записи N 60155.

В связи с распространением 25.07.2017 среди широкого круга лиц письма в электронной форме старшего коммерческого представителя компании "Hewlett-Packard Enterprise) Игоря Бажина (далее - Письмо НРЕ) об официальном появлении "русской" версии (OEM) HP ArcSight и официальном внесении 23.07.2017 в реестр новый SIEM (со ссылкой на реестровую запись о ПО) Минкомсвязью России в адрес заявителя направлены запросы о предоставлении договора с НРЕ (письма от 01.08.2017 N П11-1-200-18146, от 24.08.2017 N П11-1-200-20256, от 25.08.2017 N П11-1-200-20375, а также письма в электронной форме с адреса электронной почты reestr@minsvyaz.ru, в том числе в целях подтверждения исключительных прав заявителя на продукт.

В соответствии с указанными запросами заявителем представлен ряд документов (распоряжение об открытии внутреннего проекта и начале работ по нему от 12.03.2015, служебное задание Большакову А.А., техническое задание на 16 л., рабочая инструкция от 2009 года, рабочая инструкция от 2013 года), в том числе соглашение от 03.08.2016 HPE-E208-00.3novl4 о программном обеспечении с производителем комплектного оборудования, заключенное между компанией Hewlett Packard Enterprise B.V. (далее - НРЕ) и заявителем (далее - соглашение).

В соответствии с условиями соглашения:

а) программное обеспечение НРЕ ArcSight является лицензионным продуктом, ПО является усовершенствованным продуктом (пункт 1, 2 дополнения 1 "дополнение о лицензионных продуктах" к соглашению);

б) продукт НРЕ ArcSight интегрирован с продуктом для сбыта и распространения под собственными товарными знаками и названиями продуктов лицензиата - ООО "ГАЗИНФОРМСЕРВИС" (пункт 2 "с" соглашения);

в) НРЕ предоставляет обществу неисключительную глобальную лицензию без права передачи на воспроизведение, распространение и на сублицензирование конечным пользователям продукта НРЕ ArcSight, интегрированного с продуктом (пункт 3 "ал" соглашения);

г) НРЕ предоставляет ООО "ГАЗИНФОРМСЕРВИС" неисключительную глобальную лицензию без права передачи на внутреннее непроизводственное использование: внутреннее использование, воспроизведение и демонстрацию продукта НРЕ ArcSight с целью разработки, тестирования, обучения и поддержки ПО (пункт 3 "b.i" соглашения).

Необходимо также отметить, что в последующих разъяснениях условий соглашения заявитель указал об отсутствии возможности повлиять на содержание соглашения и привести его в четкое соответствие с законодательством Российской Федерации и волей сторон (письмо заявителя от 09.10.2017 N 4618).

Суды отметили, что согласно позиции заявителя, ПО является результатом переработки лицензионного продукта, совершенной с согласия правообладателя лицензионного продукта, то есть является новым продуктом, созданным на основе уже существующего продукта с разрешения его правообладателя, разработан лицензиатом, исключительное право на усовершенствованный продукт принадлежит лицензиату.

Однако содержание способов использования лицензионного продукта НРЕ ArcSight с целью разработки нового продукта, а также действие исключительного права на него на территории Российской Федерации должны отвечать требованиям законодательства Российской Федерации.

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что позиция заявителя не соответствует нормам гражданского законодательства Российской Федерации и условиям соглашения в силу следующего.

Согласно подпункту 9 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации, использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в том числе перевод или другая переработка произведения. При этом, под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

В соответствии с пунктом 31 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего. При этом право на переработку произведения как один из способов использования результата интеллектуальной деятельности может быть передано в числе иных правомочий в рамках передачи исключительного права по договору об отчуждении исключительного права в полном объеме (статья 1234 Гражданского кодекса Российской Федерации) либо предоставлено по лицензионному договору (статья 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также может перейти по установленным в законе основаниям без заключения договора с правообладателем (статья 1241 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с письмом генерального директора НРЕ Software в России Кутукова А.В. от 28.08.2017 N HPESW/AK/o/2953 исключительные права на лицензионный продукт ArcSight остаются у НРЕ, т.е. заявителю не передаются, а исключительные права на ПО, созданное на базе продукта НРЕ ArcSight, согласно условиям соглашения, возникают у заявителя.

При этом общество не должно изменять, осуществлять инженерный анализ, выполнять обратное ассемблирование, шифрование, декомпилировать, создавать производные продукты на базе продукта НРЕ ArcSight, если иное не предусмотрено законодательством (пункт 4 соглашения).

Согласие НРЕ на использование заявителем продукта ArcSight для разработки новых продуктов, в том числе ПО (Ankey SIEM), не подтверждает переработку произведения путем модификации, результатом которой является новое (производное) произведение. Основания для признания использования лицензионного продукта НРЕ ArcSight путем интеграции в качестве способа создания нового производного произведения отсутствуют.

Таким образом, ПО не может являться производным продуктом на базе продукта НРЕ ArcSight, а может только состоять из двух частей:

- программного обеспечения собственной разработки заявителя;

- неизменного, интегрированного с ним продукта НРЕ ArcSight компании НРЕ;

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 1260 Гражданского кодекса Российской Федерации, авторские права на осуществленные перевод и иную переработку другого (оригинального) произведения принадлежат соответственно переводчику, а также автору иного производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки или другого подобного произведения).

Согласно пункту 1 части 5 статьи 12.1 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - Федеральный закон N 149-ФЗ), в реестр российского программного обеспечения включаются сведения о программах для электронных вычислительных машин и базах данных, которые соответствуют, в том числе следующему требованию:

- исключительное право на программу для электронных вычислительных машин или базу данных на территории всего мира и на весь срок действия исключительного права принадлежит одному либо нескольким из следующих лиц (правообладателей):

а) Российской Федерации, субъекту Российской Федерации, муниципальному образованию;

б) российской некоммерческой организации, высший орган управления которой формируется прямо и (или) косвенно Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями и (или) гражданами Российской Федерации и решения которой иностранное лицо не имеет возможности определять в силу особенностей отношений между таким иностранным лицом и российской некоммерческой организацией;

в) российской коммерческой организации, в которой суммарная доля прямого и (или) косвенного участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, российских некоммерческих организаций, указанных в подпункте "б" настоящего пункта, граждан Российской Федерации составляет более пятидесяти процентов;

г) гражданину Российской Федерации.

Таким образом, ввиду того, что ПО представляет собой составное произведение, авторские права на которое принадлежат заявителю (согласно пункту 2 статьи 1260 Гражданского кодекса Российской Федерации), но в то же время заявитель не обладает исключительным правом на ПО (программный комплекс "Ankey SIEM" как на составное произведение продукта на территории всего мира), ПО не соответствует требованиям пункта 1 части 5 статьи 12.1 Федерального закона N 149-ФЗ и подпункта "а" пункта 5 Правил и не может включаться в Реестр.

Указанная информация (подтверждающие документы) заявителем при направлении заявления о включении сведений о программном обеспечении в Реестр в Минкомсвязь России не представлялась, следовательно, суды пришли к обоснованному выводу о том, что заявитель предоставил в Министерство недостоверные сведения.

Согласно подпункту "в" пункта 33 Правил, Министерство принимает решение об исключении сведений о программном обеспечении из Реестра, в том числе в случае выявление факта предоставления заявителем подложных документов, материалов и (или) недостоверных сведений при направлении заявления о включении сведений или уведомления об изменении сведений.

На основании изложенного, Министерством принято законное и обоснованное решение об исключении из Реестра сведений о ПО (Приказ Минкомсвязи России от 12.09.2017 N 474 "Об исключении сведений о программном обеспечении из единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных").

Следовательно, суды пришли к правомерному выводу об отсутствии в данном случае оснований, предусмотренных статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа государственной власти недействительным.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 февраля 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2018 года по делу N А40-233720/17 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "ГАЗИНФОРМСЕРВИС" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина О.В. Каменская