Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 сентября 2018 г. N Ф05-15521/18 по делу N А40-195180/2017

г. Москва

27 сентября 2018 г.

Дело N А40-195180/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20.09.2018.

Полный текст постановления изготовлен 27.09.2018.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,

судей Кузнецова В. В., Латыповой Р. Р.,

при участии в заседании:

от заявителя - Поддубный Л.Г. по доверен. от 19.09.2018, Голубева О.И. по доверен. от 20.11.2017,

от заинтересованного лица - Айнутдинов Р.Ф. по доверен. от 26.12.2017,

от третьих лиц

от ООО "Торговая лига" - Пережогин А.А. по доверен. от 20.11.2017,

рассмотрев 20 сентября 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

УФАС по Москве

на решение от 22.01.2018

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Блинниковой И. А.,

на постановление от 14.06.2018

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Свиридовым В. А., Румянцевым П. В., Чеботаревой И. А.,

по заявлению ООО "ЮНИОН"

к УФАС по Москве

третьи лица: ООО "Торговая лига", ООО "Летак"

о признании незаконными и отмене постановления, решения

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЮНИОН" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве об отмене решения от 10.11.2016 по делу N 1-11-403/77-16, об отмене постановления от 23.05.2017 по делу N 4-14.32-173/77-17.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2018, заявленные требования удовлетворены.

УФАС по Москве подана кассационная жалоба на указанные судебные акты, в которой заявитель просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что судами не исследованы доказательства, представленные в материалы дела, а доводы антимонопольного органа о нарушении антимонопольного законодательства, в частности о совпадении у обществ сходных IP-адресов как при подаче заявки, так и при подаче ценовых предложений, не получили надлежащей оценки; что судами выборочно дана оценка только некоторым представленным в материалы дела доказательствам и проигнорированы иные доказательства, которые были собраны и отражены Московским УФАС России в решении.

Кассатор считает ошибочным вывод судов о недоказанности антимонопольным органом получения какой-либо выгоды обществами от заключения антиконкурентного соглашения.

Антимонопольный орган указывает на нарушение судами статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произвольным восстановлением срока на обжалование ненормативных правовых актов.

В судебном заседании представитель УФАС по Москве поддержал доводы кассационной жалобы в полном объеме.

Представители ООО "ЮНИОН" и ООО "Торговая лига" возражали против доводов кассационной жалобы, считая судебные акты законными и обоснованными.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к следующим выводам.

Судами установлено и следует из материалов дела, что 10 ноября 2016 года Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве вынесло решение по делу N 1-11-403/77-16 о признании Общества с ограниченной ответственностью "ЮНИОН" и Общество с ограниченной ответственностью "Торговая лига" нарушившими требования п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цены на 8 аукционах с реестровыми N 173200015114000004, 0173200015414000019, 0173200015414000021, 0373200622814000015, 0373100021514000075, 0373200017515000257, 0173200015414000088, 0348300219115000041, а также о признании Общества с ограниченной ответственностью "Юнион" и Общество с ограниченной ответственностью "ЛЕТАК" нарушившими требования п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цены на 2 аукционах в электронной форме с реестровыми N 0373200017515000545, 0373200017515000546.

Антимонопольный орган, признавая ООО "Юнион" виновным в нарушении п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции аргументировал свое решение следующими доводами:

- в 12 аукционах, проведенных в течение 2014 - 2015 года, в разных составах участвовали, в том числе ООО "ЮНИОН", ООО "ЛЕТАК", ООО "Торговая лига", подав в ходе аукционов по одному или несколько ценовых предложений, отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы. В результате снижение по аукционам составило от 1% до 3,5% от начальной (максимальной) цены контракта;

- торговыми площадками представлены сведения, что подача заявок и ценовых предложений ООО "Юнион", ООО "Торговая лига" и ООО "ЛЕТАК", осуществлялось с IP-адресов, зарегистрированных, согласно представленной информации провайдером ООО "Вермонт-Регион", не по адресу юридической регистрации;

- в результате анализа свойств файлов, полученных торговой площадкой с IP-адресов от ООО "Юнион", ООО "Торговая лига" и ООО "ЛЕТАК" установлено совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок, а также в некоторых случаях дат и времени создания файлов.

23 мая 2017 года Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве вынесло постановление о признании ООО "ЮНИОН" виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, и назначении административного наказания в размере 1 052 527 рублей 93 копейки.

Не согласившись с указанным решением и постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что антимонопольным органом не приведено и не представлено прямых доказательств наличия сговора между хозяйствующими субъектами по поводу установления цен по отдельным лотам.

Суды указали на то, что аукционной комиссией в установленный срок были рассмотрены первые части заявок ООО "Торговая Лига" на указанные выше аукционы и приняты решения о допуске к участию в вышеуказанных открытых аукционах, что позволило Обществу принять участие в торгах. Открытые аукционы проводились путем снижения начальной (максимальной) цены контракта. Шаг аукциона составлял от 0,5 процента до пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта. ООО "Торговая Лига", в свою очередь, подавало свои предложения о цене контракта в пределах шага аукциона, с учетом требований п. п. 1, 2, 3 ч. 9 ст. 41.10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", о чем свидетельствуют неоднократные подачи ценовых предложений по каждому из аукционов.

Судами отклонены доводы антимонопольного органа о том, что местом нахождения ООО "Юнион" является адрес отличный от адрес регистрации IP-адреса по мотиву того, что действующее законодательство Российской Федерации не содержит требований, указывающих на необходимость подачи заявок, ценовых предложений с адреса государственной регистрации юридического лица.

Не принят во внимание судами довод заинтересованного лица об установлении совпадения учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок, а также в некоторых случаях дат и времени создания файлов на том основании, что при детальном анализе данных указанных в таблице 3 решения, видно, что ООО "Юнион" использовало такие наименования учетных записей файлов как: "user", "admin", "ляля". Данное наименование учетных записей, по мнению судов, носит общий, не индивидуализированный характер, и является наименованием большинства учетных записей устанавливаемых на компьютеры.

Суды посчитали, что использование для подачи заявок "иного" IP-адреса не означает совместное использование, в частности, ООО "Юнион" и ООО "Торговая Лига" одного компьютера, поскольку доступ к инфраструктуре друг друга не осуществлялся, так как в сети обеих организаций не было ни одного открытого "общего ресурса" с документами или иными файлами; сеть выполняла только функцию доступа к проводному интернету и WI-FI, в связи с чем использование "иного" IP-адреса не может являться консолидированными усилиями.

Суды отклонили ссылку УФАС по г. Москве на совпадение учетных записей файлов, указав на то, что ООО "Торговая Лига", как и ООО "Юнион" не создавало файл, а получило его в составе аукционной документации; ООО "Торговая Лига" только внесло в него изменения и дополнения (проводило корректировку); при заполнении первых частей заявок ООО "Торговая Лига", как и ООО "Юнион" крепило документы, необходимые для подтверждения соответствия товаров, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации; ООО "Торговая Лига", как и ООО "Юнион", воспользовавшись рекомендованными формами, заполнили необходимые документы и предоставили их в составе своих заявок; рекомендованная форма - Форма 2 была доступна для ознакомления и дальнейшей работы с ней на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru, поэтому любой потенциальный участник закупки имел доступ к скачиванию и дальнейшей работы с данным документом.

Также суды указали на то, что УФАС по г. Москве не представлены доказательства получения ООО "Юнион", ООО "Торговая Лига" и ООО "ЛЕТАК" какой-либо материальной выгоды (денежных средств, полученных от победителя аукциона).

При этом суд первой инстанции, рассмотрев ходатайство заявителя о восстановлении срока на обжалование постановления об административном правонарушении, восстановил пропущенный срок, поскольку при рассмотрении дела пришел к выводу о незаконности решения антимонопольного органа, на основании которого заявитель был привлечен к административной ответственности. Суд также учел незначительный период пропуска срока.

Аналогичные выводы изложены судом апелляционной инстанции в обжалуемом постановлении.

Вместе с тем судами не учтено следующее.

Согласно части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации (иным лицам) стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

В случае пропуска указанного срока, причины его пропуска надлежит выяснить в предварительном судебном заседании или в процессе судебного заседания, поскольку отсутствие причин к восстановлению срока является самостоятельным и достаточным основанием для отказа в удовлетворении заявления.

Вопреки вышеуказанным правовым положениям, суд первой инстанции, признавая незаконным решение УФАС по г.Москве от 11 ноября 2016 года по делу N 1-11-403/77-16, не выяснил, когда заявитель узнал о данном решении, тем самым не проверил соблюдение заявителем срока, установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции данные нарушения не были устранены; доводы апелляционной жалобы о том, что общество обратилось с заявлением в суд спустя 11 месяцев со дня принятия оспариваемого решения, не рассмотрены.

Кроме этого, из материалов дела не усматривается, что ООО "Юнион" заявляло ходатайство о восстановлении срока на подачу заявления о признании незаконным решения от 10 ноября 2016 года.

Как указали суды в обжалуемых судебных актах, обществом заявлено ходатайство о восстановлении срока на обжалование только постановления об административном правонарушении.

При этом, возможность восстановления пропущенного срока на оспаривание постановления об административном правонарушении судом мотивирована незаконностью решения антимонопольного органа без указания каких-либо обстоятельств, которые объективно препятствовали своевременному обращению в арбитражный суд.

Между тем, для восстановления такого срока необходимо наличие совокупности двух условий: воля заявителя, выраженная в соответствующем ходатайстве о восстановлении срока, и наличие уважительных причин пропуска этого срока, на что суд, рассматривающий такое ходатайство, указывает в судебном акте. Вывод судов о наличии оснований для восстановления срока подачи заявления должен быть мотивирован.

Иной правовой подход нарушает баланс интересов лиц, участвующих в деле, что противоречит положениям статей 7 - 9 АПК РФ.

Также судами не мотивирован вывод о незначительности пропуска 10-дневного срока на обжалование постановления об административном правонарушении от 23 мая 2017 года при обращении с заявлением в суд в октябре 2017 года.

Делая вывод о недоказанности антимонопольным органом негативных правовых последствий от антиконкурентного поведения, суды двух инстанций, сославшись на часть 1 статьи 8, пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, фактически исходили из правовой природы такого состава правонарушения как "согласованные действия".

В соответствии с пунктом 18 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, нарушение которой вменено обществу, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Суды не учли, что диспозиция части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в пунктах 1 - 5 данной нормы Закона.

В свою очередь отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен статьей 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в пунктах 1 - 5 части 1 названной статьи Закона.

Соответственно разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления - при квалификации поведения на основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

В этой связи, вопреки выводам судов, на антимонопольный орган не возложено обязанности по установлению фактов, квалифицирующих согласованные действия хозяйствующих субъектов на торгах.

Делая вывод о заключении и исполнении обществами антиконкурентного соглашения, антимонопольный орган исходил из анализа поведения организаций, а именно: нахождения их в одно время и в одном месте при совершении юридически значимых действий (совпадение IP-адреса), совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы, идентичность их содержания, наименования и объемов.

Данные выводы антимонопольного органа судами, вопреки требованиям статей 70, 71, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствующими доказательствами, имеющимися в деле, не опровергнуты, квалификация действий заявителя по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не проверена, в связи с чем вывод о незаконности решения и постановления Московского УФАС России основан на неправильном толковании норм права и сделан без должной оценки содержания актов антимонопольного органа.

Поскольку судами первой и апелляционной инстанций вопреки требованиям процессуального законодательства не установлены все фактические обстоятельства дела и не дана надлежащая правовая оценка представленным доказательствам и всем доводам сторон, следует признать, что выводы судов сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Ввиду того, что для принятия законного и обоснованного решения требуется установление обстоятельств, исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, предусмотренные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, принятые судами по данному делу решение и постановление подлежат отмене, а дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду в соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, проверить соблюдение заявителем процессуальных сроков обращения в суд, правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2018 по делу N А40-195180/2017 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

И. Ю. Григорьева

Судьи

В. В. Кузнецов Р. Р. Латыпова