Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 октября 2018 г. N Ф05-15785/18 по делу N А40-27315/2018

г. Москва

02 октября 2018 г.

Дело N А40-27315/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 октября 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,

судей Шевченко Е. Е., Кузнецова В. В.,

при участии в заседании:

от заинтересованного лица - Тетюшева А.Е. по доверен. от 23.11.2017,

рассмотрев 25 сентября 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

АО "ТД Перекресток"

на решение от 09.04.2018

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Яцевой В. А.,

на постановление от 18.06.2018

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Яковлевой Л. Г., Мухиным С. М., Поповым В. И.,

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по г. Москве

к АО "ТД Перекресток"

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ: Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по г. Москве (далее Управление Роспотребнадзора по г. Москве, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении АО "Торговый дом "Перекресток" (далее заинтересованное лицо) к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.43 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении N 01- 03-161/5 от 23.01.2018.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.04.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2018, заявленные требования удовлетворены; суд привлек АО "Торговый дом "Перекресток" к административной ответственности по ч. 3 ст.14.43 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 700 000 руб.

АО "Торговый дом "Перекресток" подана кассационная жалоба, согласно которой заинтересованное лицо просит решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что суд не установил, в чем конкретно заключается нарушение АО "Торговый дом "Перекресток" при реализации товара (конфет). Ссылается на то, что применение установленного значения СОМО к цельному молоку является неправильным.

Представитель АО "Торговый дом "Перекресток" в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы жалобы.

Управление Роспотребнадзора по г. Москве заявило о рассмотрении жалобы без его участия, неявка лица, извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в соответствии с ч. 3 ст. 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие. Представлен письменный отзыв на жалобу.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по следующим основаниям.

Судами установлено, что в ходе проведения плановой выездной проверки в отношении АО "Торговый дом "Перекресток" выявлено повторное нарушение обществом (продавцом) требований технических регламентов, создавших угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, а именно:

в торговом зале осуществлялась реализация нерасфасованной в легко раскрываемую упаковку пищевой продукции (конфеты);

масло сладко-сливочное несоленое "Крестьянское", м.д.ж. 72,5% высший сорт по микробиологическим показателям безопасности не соответствует TP ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции";

молоко питьевое цельное пастеризованное "отборное" для питания детей дошкольного и школьного возраста, м.д.ж. 3,4-4,0% "Сарафаново" по показателю идентификации не соответствует TP ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции".

В связи с выявленными нарушениями Управлением Роспотребнадзора по г. Москве в отношении АО "Торговый дом "Перекресток" составлен протокол от 23.01.2018 об административном правонарушении по ч. 3 ст.14.43 КоАП РФ.

Управление Роспотребнадзора по г. Москве обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении АО "Торговый дом "Перекресток" к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.43 КоАП РФ.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из следующего.

Руководствуясь частью 1 статьи 1.5, частью 1 статьи 2.1, частью 2 статьи 14.43, статьями 24.5, 25.1, 28.2, 28.4 КоАП РФ, статьей 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктами 16, 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о наличии в действиях АО "Торговый дом "Перекресток" состава административного правонарушения, не установили процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Частью 2 статьи 20 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" в розничной торговле не допускается продажа нерасфасованных и неупакованных пищевых продуктов, за исключением определенных видов пищевых продуктов, перечень которых устанавливается федеральным органом исполнительной власти в области торговли по согласованию с уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим федеральный государственный санитарно-эпидемиологический надзор.

В соответствии со статьей 15 Федерального закона N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" граждане, индивидуальные предприниматели и юридические лица, осуществляющие производство, закупку, хранение, транспортировку, реализацию пищевых продуктов, пищевых добавок, продовольственного сырья, а также контактирующих с ними материалов и изделий, должны выполнять санитарно-эпидемиологические требования.

Согласно экспертному заключению ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве" масло сладко-сливочное несоленое "Крестьянское", м.д.ж. 72,5% высший сорт по микробиологическим показателям безопасности не соответствует TP ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции", Приложение 8, п. VII, п/п. 42 (КМАФАнМ - 2х105 КОЕ/г, при нормативе - не более 1х105 КОЕ/г; дрожжи - 230 КОЕ/г, при нормативе - не более 100 КОЕ/г ), протокол лабораторных исследований N 38нбп от 09.12.2017; молоко питьевое цельное пастеризованное "отборное" для питания детей дошкольного и школьного возраста, м.д.ж. 3,4-4,0% "Сарафаново" по показателю идентификации не соответствует TP ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции", Приложение 1, таблица 1(СОМО - 7,2%0,4%, при нормативе - не менее 8%), протокол лабораторных исследований N 2148011 от 08.12.2017.

Таким образом, суды пришли к выводу о том, что АО "Торговый дом "Перекресток" нарушены положения Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов", нарушен TP ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции".

Частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ наказуемы действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

Согласно примечанию к указанной статье под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями для целей применения настоящей статьи понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами, принятыми Комиссией Таможенного союза в соответствии с Соглашением Таможенного союза по санитарным мерам от 11.12.2009, а также не противоречащие им требования нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с пунктами 1, 1.1, 6.2 статьи 46 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании".

Таким образом, объективная сторона состава данного правонарушения заключается в совершении действий (бездействия), нарушающих установленные требования технических регламентов или обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам реализации, либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям.

Субъектом правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм, а именно: изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), продавец соответствующей продукции. Субъектом ответственности является лицо, обязанное соблюдать требования технических регламентов применительно к осуществляемой им деятельности.

Частью 3 статьи 14.43 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 указанной статьи.

Между тем, в данном случае судами не установлено и не проверено, является ли несоответствие реализуемой продукции требованиям технических регламентов следствием деяний самой организации. Судами не проверено и не установлено наличие у организации возможности сделать вывод о соответствии закупаемой продукции TP ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции".

Суды в обжалуемых судебных актах указали в качестве нарушения АО "Торговый дом "Перекресток" положений Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов", п. 8.24 "СП 2.3.6.1066-01. 2.3.5." на реализацию обществом нерасфасованной в легко раскрываемую упаковку пищевой продукции (конфеты), по типу самообслуживания в транспортной таре, что может привести к загрязнению кондитерской продукции (конфет).

В пункте 8.24 "СП 2.3.6.1066-01. 2.3.5. Предприятия торговли. Санитарно-эпидемиологические требования к организациям торговли и обороту в них продовольственного сырья и пищевых продуктов. Санитарно-эпидемиологические правила" предусмотрены случаи, при которых запрещается реализация продукции, в том числе указанный пункт содержит запрет реализации продукции нерасфасованной и неупакованной, кроме групп продуктов, определенных законодательством Российской Федерации.

Между тем, суды не исследовали и не оценили довод заявителя жалобы о том, что все конфеты в магазине реализуются АО "Торговый дом "Перекресток" с соблюдением установленных требований; перед продажей конфеты расфасовываются в необходимом покупателю количестве; в акте проверки указано, что конфеты находятся в индивидуальной упаковке; административным органом не указан конкретный товар (конфеты), в отношении которого вменяется нарушение; не указано конкретное нарушение, содержащееся в пункте 8.24 "СП 2.3.6.1066-01. 2.3.5. Предприятия торговли. Санитарно-эпидемиологические требования к организациям торговли и обороту в них продовольственного сырья и пищевых продуктов. Санитарно-эпидемиологические правила", которое вменяется обществу в вину.

АО "Торговый дом "Перекресток" в обоснование доводов жалобы указало, что при проведении исследований молока питьевого цельного пастеризованного "отборного" для питания детей дошкольного и школьного возраста были необоснованно предъявлены требования ТР ТС 033 к физико-химическим показателям продукта. Согласно п. 54 ТР ТС 033 "Физико-химические показатели идентификации продукции детского питания на молочной основе для питания детей дошкольного и школьного возраста установлены а приложении N 13". В приложении N 13 среди критериев и показателей, устанавливающих требования к продукции, показатель СОМО отсутствует. Применение установленного значения СОМО к цельному молоку является неправильным.

Указанному доводу судами первой и апелляционной инстанций оценка не дана.

При таких обстоятельствах, без установления и проверки вышеуказанных фактов, доводов заинтересованного лица выводы судов о законности привлечения общества к ответственности являются преждевременными.

Поскольку судами первой и апелляционной инстанций вопреки требованиям процессуального законодательства не установлены все фактические обстоятельства дела и не дана надлежащая правовая оценка представленным доказательствам и всем доводам сторон, следует признать, что выводы судов сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Ввиду того, что для принятия законного и обоснованного решения требуется установление обстоятельств, исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, предусмотренные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, принятые судами по данному делу решение и постановление подлежат отмене, а дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду в соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 3 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.04.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2018 по делу N А40-27315/2018 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

И. Ю. Григорьева

Судьи

Е. Е. Шевченко В. В. Кузнецов