Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 ноября 2018 г. N Ф05-18145/18 по делу N А40-37326/2018

город Москва

02 ноября 2018 г.

Дело N А40-37326/18-17-356

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 ноября 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "КРИСМАС": Каменкина М.В. (дов. от 22.02.2018 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Дмитриева П.Б. (дов. N 03-20 от 05.04.2018 г.);

от третьего лица ГУП "Московский метрополитен": не явились, извещены;

рассмотрев 30 октября 2018 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО "КРИСМАС"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25 мая 2018 г.,

принятое судьей Поляковой А.Б.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2018 г.,

принятое судьями Красновой Т.Б., Свиридовым В.А., Бекетовой И.В.,

по делу N А40-37326/18-17-356

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "КРИСМАС"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

о признании незаконным решения,

третье лицо: государственное унитарное предприятие города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И.Ленина",

УСТАНОВИЛ: обществом с ограниченной ответственностью "КРИСМАС" (далее - ООО "КРИСМАС", общество, заявитель) была подана заявка на участие в электронном аукционе, который проводился государственным унитарным предприятием города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И.Ленина" (далее - ГУП "Московский метрополитен", заказчик) на право заключения государственного контракта на выполнение работ по огнезащитному покрытию транзитных воздуховодов в коридорах и помещениях станций метрополитена (закупка N 0573200007517001018).

25 января 2018 г. заказчиком опубликован протокол подведения итогов указанного электронного аукциона 0573200007517001018-3, в соответствии с которым заявка ООО "КРИСМАС" признана соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе, а общество признано победителем аукциона.

30 января 2018 г. заказчиком обществу направлен на подписание проект государственного контракта.

02 февраля 2018 г. ООО "КРИСМАС" направило заказчику протокол разногласий к контракту, а также проект банковской гарантии к государственному контракту с целью согласования текста банковской гарантии с заказчиком.

05 февраля 2018 г. в адрес заявителю поступил проект контракта с внесенными изменениями после рассмотрения протокола разногласий.

08 февраля 2018 г. заявитель получил банковскую гарантию N 18777-447-144838, выданную ПАО "БИНБАНК", и в этот же день разместил ее на электронной торговой площадке, а также подписал проект контракта.

Рассмотрев банковскую гарантию, заказчик отказался от заключения с обществом государственного контракта и признал его уклонившимся от заключения государственного контракта, мотивировав свое решение несоответствием банковской гарантии нормам Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона о контрактной системе) и требованиям аукционной документации в части ответственности банка-гаранта перед бенефициаром (заказчиком) за неисполнение (ненадлежащее исполнение) собственных обязательств в рамках указанной гарантии.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) поступила жалоба заявителя на указанные действия заказчика.

По результатам рассмотрения обращения ООО "КРИСМАС" антимонопольным органом принято решение от 26 февраля 2018 г. по делу N 2-57-2342/77-18, которым жалоба общества признана необоснованной.

Считая свои права нарушенными, ООО "КРИСМАС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании незаконным решения от 26 февраля 2018 г. по делу N 2-57-2342/77-18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ГУП "Московский метрополитен".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 мая 2018 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2018 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО "Крисмас" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на то, что банковская гарантия N 18777-447-144838 от 08 февраля 2018 г. полностью соответствует действующему законодательству, а также документации об аукционе.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ООО "КРИСМАС" поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель Московского УФАС России против ее удовлетворения возражал.

Представитель ГУП "Московский метрополитен" в заседание кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта.

Исполнение контракта в соответствии с частью 3 названной статьи может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о размере обеспечения исполнения контракта, сроке и порядке предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта (пункт 8 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе).

Пункт 25.2 Информационной карты аукционной документации содержал требования к банковской гарантии, в том числе требование о том, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства гаранта выплатить бенефициару сумму гарантии или ее часть, в частности: обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных контрактом.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе (часть 4 статьи 96 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в данной статье; отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта (пункт 25 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 г.).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о том, что оспариваемое решение соответствует положениям действующего законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя, поскольку представленная банковская гарантия N 18777-447-144838 от 08 февраля 2018 г. не соответствовала требованиям части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

При этом судами установлено, что пункт 2.7 указанной банковской гарантии содержит положение о том, что предусмотренное настоящей гарантией обязательство и ответственность гаранта перед бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана настоящая гарантия.

Из данного пункта следует, что гарантом ограничены как размер неустойки, которая подлежит выплате бенефициару в случае невыполнения обязательств по договору принципалом, так и своя ответственность перед бенефициаром за вытекающие из банковской гарантии обязательства, тогда как в конкурсной документации такие ограничения отсутствуют.

Пункт 25.2 Информационной карты аукционной документации содержал требования к банковской гарантии, в том числе и требование о том, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства гаранта выплатить бенефициару сумму гарантии или ее часть, в частности, обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней), предусмотренных контрактом.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к обоснованному выводу о том, что условия гарантии, представленной обществом, не соответствовали требованиям Закона о контрактной системе и аукционной документации.

Отклоняя доводы общества, суды обосновано указали, что обеспечение исполнения контракта представляет собой обеспечительный платеж, которым покрываются обязательства участника закупки, возникающие у него в ходе исполнения государственного контракта, в том числе обязанности возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы кассационной жалобы были предметом рассмотрения судов, им дана надлежащая правовая оценка, с которой суд кассационной инстанции согласен, они основаны на неверном толковании норм материального права.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25 мая 2018 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2018 г. по делу N А40-37326/18-17-356 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "КРИСМАС" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

В.В.Кузнецов Р.Р.Латыпова