Постановление Арбитражного суда Московского округа от 6 ноября 2018 г. N Ф05-16948/18 по делу N А40-22412/2018

г. Москва

06 ноября 2018 г.

Дело N А40-22412/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 ноября 2018 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Стрельникова А.И.

судей Дзюбы Д.И., Новосёлова А.Л.

при участии в заседании:

от истца - Зимин А.А., дов. N 4 от 09.01.2018 г., Лагер О.С., дов. N 1 от 09.01.2018 г.;

от ответчика - никто е вился, извещен;

от третьих лиц - никто не явился, извещены,

рассмотрев 29 октября 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

ООО "РусЛифт"

на решение от 25 мая 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Девицкой Н.Е.,

на постановление 09 августа 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Захаровым С.Л., Каменецким Д.В., Пронниковой Е.В.,

по иску ООО "РусЛифт"

к ГБУ "Жилищник района Южное Тушино"

о признании недействительным решения,

третьи лица: Департамент города Москвы по конкурентной политике, ПАО "Сбербанк России",

УСТАНОВИЛ:

ООО "РусЛифт" обратилось с иском о признании недействительным решения заказчика - Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Жилищник района Южное Тушино", оформленного протоколом от 23 января 2018 года, выразившиеся в признании ООО "РусЛифт" уклонившимся от заключения контракта.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 мая 2018 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 августа 2018 года, в удовлетворении исковых требований было отказано (т. 2, л.д. 90-92, 121-124).

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, ООО "РусЛифт" обратилось с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просило обжалуемые решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение. В обоснование кассационной жалобы заявителем фактически были приведены идентичные доводы, изложенные им ранее в своей апелляционной жалобе. В заседании суда кассационной инстанции представители истца поддержали доводы жалобы в полном объеме.

Ответчик и третьи лица, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

До рассмотрения жалобы по существу представителю истца были возвращены под расписку приложения к кассационной жалобе N N 4-13 и приложения N N 1-5 к дополнению к кассационной жалобе, поскольку данные документы являются новыми доказательства, а у суда кассационной инстанции отсутствуют полномочия по сбору доказательств по делу.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей истца, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения и постановления по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, 28 ноября 2017 года на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru, на электронной площадке http://utp.sberbaN k-ast.ru Департаментом города Москвы по конкурентной политике было размещено извещение N 0173200001417001242 о проведении электронного аукциона, предметом которого является выполнение работ по техническому обслуживанию лифтового оборудования объединенных диспетчерских систем (ОДС) и расположенного в них технологического оборудования районов СЗАО города Москвы. Согласно Документации по проведению электронного аукциона, размещенной в составе извещения о проведении предварительного отбора, дата окончания рассмотрения заявок - 29.12.2017 года. ООО "РусЛифт" в установленном порядке, своевременно была подана заявка на участие в электронном аукционе, предметом которого является выполнение работ по техническому обслуживанию лифтового оборудования объединенных диспетчерских систем (ОДС) и расположенного в них технологического оборудования районов СЗАО города Москвы. 09 января 2018 года на электронной площадке http://www.sberbaNk-ast.ru в электронной форме был опубликован протокол N 3 подведения итогов аукциона в электронной форме на выполнение работ по техническому обслуживанию лифтового оборудования объединенных диспетчерских систем (ОДС) и расположенного в них технологического оборудования районов СЗАО города Москвы. Согласно указанного протокола, участником, занявшим первое место было признано ООО "РусЛифт". 18 января 2018 года на электронной площадке http://www.sberbaNk-ast.rN в электронной форме ООО "РусЛифт" был размещен подписанный со своей стороны контракт и банковская гарантия N 40/8608/0019/1586 от 15.01.2018 на сумму 4.040.844,05 рублей, выданная Публичным акционерным обществом "Сбербанк России". 23 января 2018 года на электронной площадке http://www.sberbaNk-ast.ru в электронной форме был опубликован протокол отказа от заключения контракта. Согласно указанного протокола заказчиком - Государственным бюджетным учреждением города Москвы "Жилищник района Южное Тушино", в лице директора ГБУ "Жилищник района Южное Тушино" Столярова В.В. ООО "РусЛифт" признано уклонившимся от заключения контракта. Обоснование принятого решения: представленная ООО "РусЛифт" гарантия не соответствует требованиям Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ по следующим основаниям: "В банковской гарантии в нарушение Формы требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", не указано, что требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии оформляются в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации. Поскольку банковская гарантия ограничивает право заказчика требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии исключительно в письменной форме на бумажном носителе, а ограничение оформления требования в письменной форме только на бумажном носителе является нарушением порядка оформления требования, предусмотренного приложением к форме требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденном постановлением Правительства, то эти обстоятельства и являются основанием для отказа в принятии банковской гарантии, что и послужило основанием для обращения ООО "РусЛифт" в арбитражный суд с иском, в котором, однако, было отказано, что подтверждается решением и постановлением по делу. При этом принимая решение и постановление об отказе в иске, суд, по мнению коллеги, правомерно указал следующее.

Как было установлено судом, при наличии у двух и более заказчиков потребности в одних и тех же товарах, работах, услугах такие заказчики вправе проводить совместные конкурсы или аукционы. Права, обязанности и ответственность заказчиков при проведении совместных конкурсов или аукционов определяются соглашением сторон, заключенным в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ. Контракт с победителем либо победителями совместных конкурса или аукциона заключается каждым заказчиком. Согласно конкурсной документации, к участию в электронных аукционах допускаются лица, получившие аккредитацию на электронной площадке. Для получения аккредитации участник электронного аукциона предоставляет оператору электронной площадки документы и информацию в соответствии со ст. 61 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

В рамках указанных норм, между Государственным бюджетным учреждением города Москвы "Жилищник района Митино", Государственным бюджетным учреждением города Москвы "Жилищник района Северное Тушино", Государственным бюджетным учреждением города Москвы "Жилищник района Южное Тушино", Государственным бюджетным учреждением города Москвы "Жилищник района Покровское -Стрешево", Государственным бюджетным учреждением города Москвы "Жилищник района Строгино", Государственным бюджетным учреждением города Москвы "Жилищник района Куркино", Государственным бюджетным учреждением города Москвы "Жилищник района Щукино", Государственным бюджетным учреждением города Москвы "Жилищник района Хорошево-Мневники" было заключено соглашение от 16.10.2017 г. о проведении совместного аукциона в электронной форме на право заключения контрактов на выполнение работ по техническому обслуживанию лифтового оборудования ОДС, расположенных в СЗАО г. Москвы. При этом аукцион проводился ГБУ "Жилищник района Митино".

Согласно конкурсной документации, к участию в электронных аукционах допускаются лица, получившие аккредитацию на электронной площадке, причем в реестре участников электронного аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке, в отношении каждого участника такого аукциона должны содержаться документы и информация, указанные в п. 2 ст. 62 44-ФЗ, которые должны быть актуальны на дату подачи заявки для участия в электронном аукционе.

П. 25.2 Информационной карты Документации об аукционе установлено, в том числе, следующее: Требования к банковской гарантии утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Постановление). При этом постановлением была установлена Форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (Форма). Причем банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени гаранта на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Федерального закона. Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства гаранта выплатить бенефициару сумму гарантии или ее часть, а именно: обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней), предусмотренной контрактом; обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии, если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу и оно им не выполнено.

Протоколом о признания участника уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона от 23 января 2018 г., ООО "РусЛифт" было признано уклонившимся от заключения контракта, поскольку 18.01.2018 на электронной площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ" (www.sberbaN kast.ru) победителем ООО "РусЛифт" был размещен подписанный со своей стороны контракт и банковская гарантия N 40/8608/0019/1586 от 15.01.2018 на сумму 4.040.844,05 рублей, выданная Публичным акционерным обществом "Сбербанк России" (банковская гарантия). При этом представленная им гарантия не соответствовала требованиям Закона N 44-ФЗ по следующим основаниям: В п. 5 и п. 7 банковской гарантии в нарушение Формы требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", не было указано, что требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии оформляются в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации. Таким образом, банковская гарантия ограничивала право заказчика требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии исключительно в письменной форме на бумажном носителе, что является нарушением порядка оформления требования, предусмотренного приложением к форме требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденном постановлением Правительства, а поэтому оно и является основанием для отказа в принятии банковской гарантии.

Разграничение функции заказчиков города Москвы и уполномоченного органа, которым при проведении закупок первого уровня выступает Департамент города Москвы по конкурентной политике, осуществляется в соответствии с Постановлением Правительства Москвы от 24.02.2012 N 67-ПП "О системе закупок города Москвы". При этом все функции на стадии заключения контракта были возложены на заказчика, в том числе оформление и направление проекта контракта, рассмотрение протокола разногласий, а также отказ от заключения контракта по основаниям, предусмотренным Федеральным законам о контрактной системе (раздел 4 приложения 1 к Положению о системе закупок). Таким образом, стадия исполнения контракта осуществляется заказчиком самостоятельно, которым в торгах выступало ГБУ "Жилищник района Южное Тушино", без участия Департамента.

Так, в силу ч. 2 ст. 70 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения в Единой информационной системе указанного в ч. 8 ст. 69 Закона о контрактной системе протокола заказчик размещает в Единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе. В соответствии с ч. 3 ст. 70 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в Единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В силу ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе, исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона о контрактной системы, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. На основании ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе, контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе. На основании ч. 5 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ, в связи с непредставлением победителем аукциона обеспечения исполнения контракта (ненадлежащее предоставление обеспечения контракта) ООО "РусЛифт" признается уклонившимся от заключения контракта. Пунктом 4 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия. Согласно ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке. При этом, требования к банковской гарантии установлены в ст. 45 Закона о контрактной системе и Постановлении Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - постановление N 1005).

Кроме того, Постановлением N 1005 была утверждена форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, а также предусмотрена возможность направления указанного требования и прилагаемых к нему документов и (или) их копий в письменной форме не только на бумажном носителе, но и в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации (примечание к типовой форме требования). При этом официальное определение электронного документа содержится в п. 11.1 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", в соответствии с которым под электронным документом понимается документированная информация, представленная в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах. Условие о возможности предоставления требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в форме электронного документа является обязательным и его отсутствие ведет к ограничению возможности заказчика направлять требование только на бумажном носителе. Причем обязательность данного условия также подтверждается внесением в постановление N 1005 изменений, исключающих возможность иной трактовки существующего примечания в форме требования.

Постановлением Правительства РФ от 15.01.2018 N 11 была введена новая редакция п. а) дополнительных требований к банковской гарантии, утвержденных постановлением N 1005, в которой указано, что банковская гарантия должна содержать условие о праве заказчика представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта. Согласно ч. 1 ст. 376 Гражданского кодекса Российской Федерации, гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии.

Таким образом, прямое отсутствие в тексте банковской гарантии условия о возможности подачи требования путем направления его в форме электронного документа предусматривает возможность направления требования только на бумажном носителе и служит основанием для отказа в принятии такого требования. Указанное ограничение, в свою очередь, может привести к невозможности заказчика воспользоваться своим правом на взыскание по банковской гарантии при неисполнении или ненадлежащем исполнении поставщиком своих обязательств по контракту, в частности, когда банк, выдавший гарантию, находится в регионе отличном от местонахождения заказчика, поскольку данные требования направлены на защиту имущественных интересов государственных заказчиков и защиту публично-правовых интересов. При этом расходование бюджетных средств по государственному контракту должно быть надлежащим способом обеспечено и должно исключать возможность утраты средств. Требования к банковским гарантиям, предусмотренные законодательством о закупках, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой возможность отказа заказчика от заключения договора. Согласно положениям действующего гражданского законодательства Российской Федерации, предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск и под свою ответственность.

Принимая решение об участии в аукционе и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем. Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей. В этой связи, вступая в правоотношения по заключению договора по итогам конкурентной процедуры, принимая на себя правовые обязательства по предоставлению, в том числе, надлежащего обеспечения исполнения договора, участник одновременно принимает на себя и ответственность за действия (бездействие) своих контрагентов, выбор которых также является самостоятельным риском такого участника, поскольку ответственность за итоговый результат (заключение договора) возложена на победителя аукциона. При этом ответственность за непредставление соответствующей требованиям документации о закупке, Закону о контрактной системе банковской гарантии полностью несет участник конкурентной процедуры, так как предоставление банковской гарантии является обязанностью и риском участника закупки.

Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 (в редакции Постановления Правительства РФ от 15.01.2018 N 11) установлено обязательное закрепление в банковской гарантии права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии.

Таким образом, Правительством РФ законодательно были закреплены обязательные требования, предъявляемые к банковским гарантиям участниками закупок. При этом указанными изменениями подтверждены ранее предъявляемые требования заказчиков, указанные в аукционной документации к форме требования заказчиков по банковским гарантиям. При этом в ходе рассмотрения предоставленной гарантии заказчиком было установлено, что гарантия предусматривает условие, ограничивающее право заказчика в части формы предоставления требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, исключительно в письменной форме на бумажном носителе, а именно: "...Требование платежа по настоящей гарантии должно быть получено гарантом в письменной форме в месте выдачи настоящей гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу: г. Калуга, ул. Кирова, д. 21а...", что является нарушением порядка оформления требования, предусмотренного приложением к Форме требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденному Постановлением, и, в свою очередь, является основанием для отказа в принятии банковской гарантии. Учитывая вышеизложенное, суд в решении и постановлении правомерно отказал в удовлетворении заявленного иска, с чем в настоящее время согласна и кассационная инстанция.

Следовательно, при рассмотрении дела и вынесении обжалуемых актов судом были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального и процессуального права применены правильно. Нарушений указанных норм права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено, хотя об обратном и было указано в жалобе заявителем по делу.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции. Кроме того, доводы кассационной жалобы уже были предметом исследования суда апелляционной инстанции, с оценкой которых согласна и кассационная инстанция.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25 мая 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 августа 2018 года по делу N А40-22412/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.И.Стрельников

Судьи

Д.И.Дзюба А.Л.Новосёлов